Konkursvergehen: Teilfreispruch und Aufhebung des Gesamtstrafenentscheids

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Leonhard Nikolaus Josef ████ ██ aus K-25, geboren am █████ in ███, wegen Konkursvergehens

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 23. März 1977 in der Sitzung am 25. März 1977, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Miller, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████ aus █████████████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizhauptsekretär █████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 25. November 1975

1. dahin ergänzt, dass der Angeklagte vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der Mineralölfirmen ████████ P) sowie DEO-RC [REDACTED] freigesprochen ist und insoweit die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt werden,

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Vollstreckung der wegen Betrugs verhängten Freiheitsstrafe wird zur Bewährung ausgesetzt.

III. Die Sache wird zur Entscheidung über die Bildung einer Gesamtgeldstrafe sowie über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens gemäß § 240 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 KO sowie wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt und ihre Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensvoraussetzungen

Die Strafverfolgung jener Taten ist nicht verjährt. Der Ablauf der Verjährungsfristen wurde jeweils rechtzeitig durch richterliche Handlungen unterbrochen. Das gilt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch für den Betrug (zum Nachteil der Firma ████████). Die erste Unterbrechung trat durch die richterliche Vernehmung des Zeugen BC) vom 14. August 1970 ein, eine weitere durch die richterliche Anordnung (31. Januar 1973) der Anklagezustellung. Zum Thema der Zeugenvernehmung gehörte unter anderem dieser Betrug. Bereits damals war er als konkretes ██████████ hinreichend bestimmt, wie es das in § 68 Abs. 1 StGB aF enthaltene Merkmal „wegen der begangenen Tat“ voraussetzte (BGHSt 22, 375, 385). Durch ein Rundschreiben vom 16. Mai 1968 hatte der Staatsanwalt bei insgesamt 23 Lieferanten des Angeklagten, darunter der Firma H_) ac, angefragt, ob ihnen Tatsachen bekannt seien, die auf ein betrügerisches Verhalten des Angeklagten gegenüber seinen Gläubigern schließen ließen, ferner seit wann er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr pünktlich nachgekommen sei, ob er ungedeckte Schecks gegeben habe, weiter ob seine Wechsel prolongiert worden oder zu Protest gegangen seien und wie er auf Mahnungen reagiert habe. Am 9. April 1969 beauftragte der Staatsanwalt den Sachverständigen █████████ mit der Erstattung eines Gutachtens unter anderem zur Frage des „Betrugs gegenüber Lieferanten ... an Hand der eingegangenen Antworten“. In seinem an das Amtsgericht Köln gerichteten Antrag vom 2. Juli 1970 bat er unter anderem darum, den Zeugen ████ über das von diesem bei seiner früheren polizeilichen Vernehmung Ausgesagte zu vernehmen. Damals war von dem Zeugen bekundet worden, nach seiner Auffassung sei die Firma des Angeklagten schon mehrere Jahre vor der Konkurseröffnung konkursreif gewesen; diese schlechte wirtschaftliche Lage sei neben anderen Gründen darauf zurückzuführen, dass der Angeklagte Heizöl und sonstige Brennstoffe zum Teil unter dem Selbstkostenpreis verkauft habe, um möglichst schnell zu Geld zu kommen; demgegenüber habe er seine Lieferanten sehr lange auf die Befriedigung ihrer Forderungen warten lassen. Bei diesem Stand des Ermittlungsverfahrens lagen im Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung des Zeugen ausreichende Anhaltspunkte für die notwendige Konkretisierung des Betrugsfalles vor.

II. Verfahrensbeschwerden

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ Revisionsbegründung) und die des Verstoßes gegen § 202 Nr. 5 StPO sowie die der fehlenden Ablehnung des Antrags auf Vernehmung des Vorsitzenden (§ 9 Revisionsbegründung) sind offensichtlich unbegründet.

III. Sachrügen

1. Durch die zugelassene Anklage war dem Angeklagten unter anderem fortgesetzter Betrug (Einzelhandlungen PO, Dz und KH) vorgeworfen worden. Da er nur im Fall EC) überführt worden ist, hätte er bezüglich der beiden anderen Fälle freigesprochen werden müssen. Denn die Verurteilung wegen der einzigen übriggebliebenen Einzelhandlung erschöpft nicht die Anklage und den Eröffnungsbeschluss. Soweit dem Angeklagten fortgesetzter Betrug zur Last gelegt worden ist (BGH NJW 1951, 726 f; Urteil vom 10. Februar 1967 – 4 StR 485/66 –), musste der fehlende Teilfreispruch nachgeholt werden.

2. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils, abgesehen von dem Gesamtstrafausspruch, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Eines Eingehens bedarf es insoweit nur zu folgendem:

Die Strafkammer hat im Ergebnis zu Recht die Ansicht vertreten, der Anwendung des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO stehe nicht der Umstand entgegen, dass die Bilanzen, wegen deren verspäteter Aufstellung der Angeklagte verurteilt worden ist, im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung vorlagen (RGSt 39, 165 f; BGH, Urteile vom 17. Dezember 1963 – 1 StR 391/63 – und vom 8. Dezember 1964 – 1 StR 476/64 –). Allerdings ist die Begründung des Landgerichts unzutreffend. Jene Vorschrift diente in gleicher Weise wie § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO dem Schutze der Gläubiger (vgl. RG aaO). Die beiden inzwischen aufgehobenen Bestimmungen unterschieden sich jedoch unter anderem insofern voneinander, als der Tatbestand der unterlassenen oder unordentlichen Buchführung nur dann gegeben war, wenn diese Bankrotthandlungen dazu führten, dass die Übersicht über den Vermögenszustand auch noch im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung fehlte. Waren die Mängel vorher behoben, so war er nicht erfüllt (vgl. RG aaO; ferner BGH bei Herlan GA 1963, 106 f). § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO enthielt keine entsprechende Einschränkung. Er setzte, abgesehen von der objektiven Strafbarkeitsbedingung, lediglich das Unterlassen der rechtzeitigen Bilanzaufstellung voraus. Zwar ist die Bilanzziehung ein Bestandteil der Buchführung im weiteren Sinn. Der Gesetzgeber hatte sie aber als besonders bedeutsam angesehen und deshalb das Unterlassen ihrer rechtzeitigen Aufstellung insoweit bedingungslos mit Strafe bedroht. Dieser Wille des Gesetzgebers kam nicht nur in der Tatbestandsfassung, sondern auch darin zum Ausdruck, dass es ihm überhaupt erforderlich erschien, für diesen Fall einen besonderen Tatbestand zu schaffen (vgl. RG aaO).

Gegenüber dem vom Landgericht angewendeten § 240 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 KO erweist sich das nach der Verurteilung des Angeklagten in Kraft getretene Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 (BGBl. I S. 2034 ff) im vorliegenden Fall nicht als das mildere Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB). Denn der Angeklagte hätte sich auf der Grundlage des neuen Rechts nach § 283 Abs. 1 Nrn. 2 und 7 b StGB schuldig gemacht, für den die gleiche Strafdrohung gilt wie für jene frühere Strafvorschrift.

Die Gesamtstrafe kann jedoch nicht bestehen bleiben. Nach dem Tatzeitrecht durfte – im Gegensatz zum jetzt geltenden Recht – aus einer Freiheits- und einer Geldstrafe keine Gesamtstrafe gebildet werden. Da die Erhöhung einer Freiheitsstrafe im Verhältnis zu einer Geldstrafe das schwerere Übel darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 1976 – 2 StR 420/76 –), ist das neue Recht insoweit strenger als das frühere. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist deshalb das alte Recht anzuwenden. Obwohl dieses auch eine Gesamtstrafe aus mehreren Geldstrafen nicht zuließ, muss im vorliegenden Fall eine solche mit Rücksicht auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) gebildet werden. Bei ihrer Bemessung wird zu beachten sein, dass die Summe aus der Freiheitsstrafe von neun Monaten und der Zahl der Tagessätze der Gesamtgeldstrafe die frühere Gesamtstrafe nicht übersteigen darf.

3. Auf Grund des Verbots der Schlechterstellung ist die wegen Betrugs verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Beschlussentscheidung nach § 268 a Abs. 1 und die Belehrung nach § 268 a Abs. 3 StPO wird dem Tatrichter überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1961 – 5 StR 541/60 –).

Müller Schumacher

RiBGH Kirchhof kann nicht unterschreiben, da er beurlaubt und ortsabwesend ist.