Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe wegen Verbots der Schlechterstellung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Bautechniker Hans Joachim ██████ aus ████████, geboren am ███████████ 1942 in ████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen räuberischer Erpressung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 1976 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 5. März 1976 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten für das Verbrechen der räuberischen Erpressung und die am 24. März 1974 in dem Verfahren 24 Cs 779/74 verhängte Geldstrafe von 200,-- DM bleiben bestehen.

Zur Verhandlung und Entscheidung über die Bildung einer Gesamtgeldstrafe aus den gegen den Angeklagten vom Amtsgericht Darmstadt am 27. März 1973 (24 Cs 547/73) und am 9. Juli 1973 (24 Cs 1195/73) verhängten Geldstrafen wird die Sache an das Landgericht in Frankfurt/Main zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Durch das erste Urteil in dem vorliegenden Verfahren war der Angeklagte wegen räuberischer Erpressung zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieses Urteil hob der Senat im Strafausspruch auf. In den Gründen seines Beschlusses wies er darauf hin, dass möglicherweise mit drei früher verhängten Geldstrafen, über die das erste Urteil keine näheren Angaben enthalten hatte, eine Gesamtfreiheitsstrafe hätte gebildet werden können und dass, da dies nunmehr wegen des Verbots der Schlechterstellung nicht mehr zulässig sei, die drei Geldstrafen von der neu erkennenden Strafkammer beim Vorliegen der formellen Voraussetzungen hierfür zu einer Gesamtgeldstrafe zusammengefasst werden müssten. In dem daraufhin ergangenen zweiten Urteil hat die Strafkammer für die räuberische Erpressung eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten festgesetzt und aus dieser Strafe und den drei Geldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten gebildet.

Die Revision gegen dieses Urteil, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, bemängelt ohne Erfolg die Bemessung der Freiheitsstrafe für die räuberische Erpressung. Inwiefern diese Strafe dadurch zum Nachteil des Beschwerdeführers beeinflusst sein soll, dass die Strafkammer in dem zweiten Urteil in zulässiger Weise die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen des ersten Urteils wiederholt hat, ist unerfindlich. Dass sie zur Begründung der Zubilligung mildernder Umstände nach § 249 Abs. 2 StGB aF auf die von der Aufhebung des Strafausspruchs miterfassten Strafmilderungsgründe des ersten Urteils verwiesen hat, stellt zwar einen Sachmangel dar (vgl. BGHSt 24, 274), kann aber den Angeklagten nicht beschweren.

Nicht bestehenbleiben kann dagegen die unter Einbeziehung der drei Geldstrafen festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe. Hat der Tatrichter beim Ausspruch einer Freiheitsstrafe von der Möglichkeit der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe mit bereits rechtskräftig erkannten Geldstrafen keinen Gebrauch gemacht, dann kann eine solche Entscheidung, wie der Senat in seinem Beschluss vom 5. Oktober 1975 in der vorliegenden Sache bereits ausgeführt hat, wegen des Verbots der Schlechterstellung in dem zweiten tatrichterlichen Urteil nicht mehr nachgeholt, sondern nur noch eine Gesamtgeldstrafe gebildet werden; denn da Freiheitsstrafe in jedem Fall im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist (BGH, Urteile vom 26. Mai 1971 – 3 StR 15/71 und vom 26. Februar 1975 – 3 StR 389/74 – sowie Beschluss vom 21. Mai 1975 – 3 StR 71/75 (S) –), würde der Angeklagte durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer oder mehrerer Geldstrafen erst in dem zweiten Urteil gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung erfahren. Daran ändert nichts, dass im vorliegenden Fall die in dem zweiten Urteil gebildete Gesamtfreiheitsstrafe die Höhe der Freiheitsstrafe des ersten Urteils nicht nur nicht übersteigt, sondern nicht einmal erreicht. Die Verschlechterung gegenüber dem ersten Urteil besteht hier darin, dass der Angeklagte, wenn es bei diesem Urteil geblieben wäre, die Geldstrafen nicht in der Form von Freiheitsstrafe (wenn auch nur anteilig) hätte verbüßen brauchen.

Die Gesamtfreiheitsstrafe muss deshalb in Wegfall gebracht werden; der Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der räuberischen Erpressung beschränkt sich auf die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten.

Zur Bildung einer Gesamtgeldstrafe muss die Sache zurückverwiesen werden. Dabei kommen nach den vom Landgericht nunmehr angeführten Taten für die Bildung einer Gesamtgeldstrafe nur noch die am 27. März 1973 in dem Verfahren 24 Cs 547/73 und am 9. Juli 1973 in dem Verfahren 24 Cs 1195/73 verhängten Geldstrafen in Betracht. Die am 24. März 1974 in dem Verfahren 24 Cs 779/74 ausgesprochene Geldstrafe scheidet dagegen hierfür aus, da die dieser Geldstrafe zugrunde liegende Tat erst „im Sommer 1973“, also nach der Verurteilung vom 27. März 1973, möglicherweise auch erst nach derjenigen vom 9. Juli 1973 begangen wurde und deshalb von der Verurteilung vom 27. März 1973 noch nicht hätte miterfasst werden können (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 3. November 1955 – 4 StR 392/55 und vom 22. August 1972 – 1 StR 359/72 –). Nach dem Sinn der nachträglichen Gesamtstrafenbildung soll der Täter aber so gestellt werden, als ob die später abgeurteilten Straftaten nach den §§ 53, 54 StGB bereits in dasjenige Urteil einbezogen worden wären, das als erstes auf die Tatbegehung folgte.

Bei der Bildung der Gesamtgeldstrafe wird mit Rücksicht auf das Verbot der Schlechterstellung zu beachten sein, dass ihre Ersatzfreiheitsstrafe (§ 43 StGB), die Ersatzfreiheitsstrafe für die als selbständige Strafe bestehenbleibende Geldstrafe vom 24. März 1974 und die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten für die räuberische Erpressung zusammen genommen die im zweiten Urteil festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten nicht übersteigen dürfen (vgl. BGHSt 12, 94, 95).

Der Senat hat von der Wahlmöglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.