Beihilfe zu BtM: Kein Gesamtvorsatz für Fortsetzungsqualifikation, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██ aus █████ dort den Studenten Siegfried – geboren am ███ ██ 1957 – wegen Beihilfe zum Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. April 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier Theune als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. C___ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 19. Juli 1979 in vollem Umfang und auf die Revision des Angeklagten im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Staatsanwaltschaft und Angeklagter greifen dieses Urteil mit der Revision an. Sie rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet besonders, dass der Angeklagte nur wegen einer Beihilfehandlung zu einem fortgesetzten Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz und nicht als Mittäter verurteilt wurde. Sie wendet sich auch dagegen, dass die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wurde.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Das Landgericht hat den Angeklagten zu Recht nicht als Mittäter, sondern nur als Gehilfen verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, greift das Urteil in diesem Punkt zu Unrecht an.

Für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe kommt es, wenn der Tatbeteiligte nicht alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht, auf seine innere Einstellung zur Tat an, insbesondere darauf, ob er die Tat als eigene gewollt oder ob er es allein darauf angelegt hat, eine fremde Tat zu fördern. Mittäterschaft liegt vor, wenn ein an der Tat Beteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern wenn dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss er seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten erfasst werden, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Angeklagten abhängen (BGHSt 8, 390, 391, 393, 396; BGH, Urteil vom 7. August 1979 – 1 StR 257/79 –).

Der vom Landgericht festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten kann unter Beachtung der genannten Abgrenzungskriterien nicht als Mittäterschaft, sondern nur als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewertet werden. Der Tatbeitrag des Angeklagten bestand darin, dass er Norbert ███ zweimal und dessen Freundin Claudia ███ einmal zu Haschischgeschäften nach Ludwigshafen, Hamburg und Holland chauffierte; nur in einem Falle mischte er sich kurz in ein Verkaufsgespräch ein. Im Falle II 2 der Urteilsgründe hat das Landgericht lediglich festgestellt, dass der Angeklagte den Norbert W. auf einer Fahrt nach Ludwigshafen begleitete, wo dieser Haschisch verkaufte. Zweimal erhielt der Angeklagte von W. nach der Abwicklung von Haschischgeschäften Geld, und zwar einmal 200,– DM und ein andermal 400,– DM. Somit war der Angeklagte nicht in erheblichem Umfang an den Taten des W. beteiligt. Sein eigenes wirtschaftliches Interesse an diesen Taten war nicht erheblich. Da er weder die Haschischlieferanten noch die Abnehmer kannte und sich auch nicht darum bemühte, Einblick in die Ankaufs- und Verkaufsorganisation zu erhalten, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er die Tatherrschaft hatte oder diese zumindest anstrebte. Das Landgericht hat nach allem eine Mittäterschaft des Angeklagten mit zutreffender Begründung verneint (UA S. 8/9).

2. Die Staatsanwaltschaft beanstandet aber zu Recht, dass die Strafkammer die Taten des Angeklagten nur als eine Beihilfe zu einem fortgesetzten Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz gewertet hat. Dass die Taten, zu denen der Angeklagte Beihilfe leistete, Einzelakte einer fortgesetzten Handlung des Haupttäters ███ waren, rechtfertigt es allein nicht, die einzelnen Beihilfehandlungen des Angeklagten ebenfalls als eine fortgesetzte Tat zu qualifizieren. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Angeklagte seinerseits mit Gesamtvorsatz handelte (RGSt 70, 344, 349, 388; BGH, Urteil vom 19. Juli 1968 – 4 StR 327/67 –).

Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen die Annahme eines Gesamtvorsatzes beim Angeklagten für die ihm zur Last gelegten Beihilfehandlungen nicht. Dass der Angeklagte bei der ersten Beihilfehandlung damit rechnete, ███ werde ihn auch bei weiteren Taten um seine Mithilfe bitten (UA S. 5), reicht zur Begründung eines Gesamtvorsatzes nicht aus. Ein Gesamtvorsatz könnte nur festgestellt werden, wenn der Angeklagte seine Beihilfehandlungen nach Ort, Zeit und ungefährer Art der Tatbegehung vorausgeplant, zumindest aber vorausgesehen hätte. Feststellungen dazu fehlen. Das angefochtene Urteil war deshalb auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin aufzuheben.

II. Revision des Angeklagten

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat insoweit Erfolg, als es sich gegen den Strafausspruch richtet. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet.

Das Landgericht wertet die Tat des Angeklagten als Beihilfe zu einem Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall, weil der Angeklagte ██ geholfen habe, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge einzuführen, um sie in den Verkehr zu bringen (UA S. 9). Die Strafkammer erörtert dabei aber nicht, ob und warum sie die Beihilfe als solche für besonders schwerwiegend hält.

In anderem Zusammenhang bezeichnet sie das Handlungsunrecht der Taten des Angeklagten vielmehr als gering, seine einzelnen Hilfsdienste als wenig gewichtig und relativ unbedeutend (UA S. 11). Es ist deshalb zu befürchten, dass die Strafkammer die Handlungen des Angeklagten ohne Rücksicht auf die Schwere seines eigenen Tatbeitrags nur wegen der Tat, zu der er Beihilfe leistete, als besonders schweren Fall im Sinne von § 11 Abs. 4 Betäubungsmittelgesetz angesehen hat. Das wäre aber fehlerhaft. § 11 Abs. 4 Betäubungsmittelgesetz enthält keinen selbständigen Qualifikationstatbestand, sondern nur Strafzumessungsregeln. Diese müssen aber für jeden Tatbeteiligten gesondert geprüft werden (BGH, Urteile vom 18. Oktober 1978 – 2 StR 374/78 – und vom 31. Januar 1979 – 2 StR 526/78 –).

Nach allem kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafzumessung auf einer fehlerhaften Anwendung des § 11 Abs. 4 Betäubungsmittelgesetz beruht. Das Urteil ist deshalb auf die Revision des Angeklagten im Strafausspruch aufzuheben.