Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten Handeltreibens und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 130/81 in der Strafsache gegen Peter Herbert S. █████ aus ████, geboren am ███ 1953 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 25. März 1981 einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 26. September 1980 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist; 2. im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen – davon in einem Falle fortgesetzt handelnd – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren.

Soweit die Revision sich gegen den Schuldspruch im Falle des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall A II 2 b) der Urteilsgründe wendet, ist sie offensichtlich unbegründet.

Die Verurteilung wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und der gesamte Strafausspruch können hingegen nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht wertet unterschiedliche Taten des Angeklagten in der Zeit vom 13. Januar 1980 bis zum 3. März 1980 als fortgesetztes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Dabei geht es – ohne dies näher zu begründen – davon aus, dass der Angeklagte als Mittäter und nicht lediglich als Gehilfe gehandelt habe.

Diese Ausführungen halten aus folgenden Gründen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand:

Die Verbindung einzelner Handlungen zu einer fortgesetzten Tat entbindet den Tatrichter nicht von der Verpflichtung, für jeden Einzelakt zu prüfen, ob dieser als solcher strafbar ist, in welcher Art dieser den gesetzlichen Tatbestand erfüllt und ob der Einzelakt alle objektiven und subjektiven Deliktsvoraussetzungen erfüllt (vgl. BGHSt 17, 157, 158).

Das angefochtene Urteil lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, in welchen Handlungen des Angeklagten die Kammer solche den Tatbestand des Handeltreibens erfüllende Einzelakte gesehen hat und ob in allen Fällen die Voraussetzungen des § 11 BtMG gegeben waren. So ist zu besorgen, dass es verschiedene Fahrten, mit ██████ unternahm und bei denen der Angeklagte Geld aus früheren Verkäufen erhielt, ebenso als Teilakte fortgesetzten (täterschaftlichen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beurteilte wie die Flüge in den Libanon, bei denen der Angeklagte Geld aus solchen Verkäufen überbrachte. Abgesehen davon, dass in dem Falle, in dem der Angeklagte den Zeugen ██████ auf einer Bahnfahrt nach Dortmund begleitete, nicht dargelegt wurde, worin hier die Tatbeteiligung des Angeklagten liegen soll, fehlen für die anderen Fälle, in denen der Angeklagte den Zeugen ██████ begleitete, und in dem Falle, in dem er 15.000 DM nach Beirut brachte, hinreichende Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang der Angeklagte für die einzelnen Taten (Teilakte) Vorteile erhielt oder wenigstens konkret erwartete.

Vor allem aber wird die Bewertung aller Tatbeiträge des Angeklagten als in Mittäterschaft begangener Einzelakte einer fortgesetzten Tat auch aus folgenden Gründen von den bisherigen Feststellungen nicht getragen:

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass auch in den Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln an Hand allgemeiner Abgrenzungskriterien zu prüfen ist, ob ein Tatbeitrag als bloße Förderung fremden Tuns oder als eigene, vom Täterwillen getragene Handlung erscheint. Mittäterschaft liegt vor, wenn ein an der Tat Beteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern wenn dieser Beitrag Teil einer gemeinsamen Tätigkeit sein soll. Dabei muss er seinen Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Täters umfasst werden, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, wenigstens im Willen zur Tatherrschaft oder maßgeblichen Einflussnahme auf die Durchführung und den Ausgang der Tat (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1980 – 2 StR 12/80; BGH, Urteile vom 4. Oktober 1978 – 3 StR 25/78; 25. April 1978 – 1 StR 78/78; 15. Januar 1980 – 2 StR 232/78; 9. Januar 1979 – 5 StR 755/78; 3. Oktober 1980 – 2 StR 476/80; 26. Juni 1980 – 1 StR 730/78; 6. Mai 1980 – 1 StR 303/80; 15. Oktober 1980 – 4 StR 290/80).

Es ist zu besorgen, dass das Landgericht diese Abgrenzungskriterien nicht hinreichend beachtet hat. Abgesehen von dem bereits genannten Flugfall, in dem der Angeklagte als sogenannter Begleiter drei Koffer Haschisch von Beirut nach Frankfurt brachte, wofür er eine Belohnung von 5.000 DM erhalten sollte, fehlen in allen Fällen, die das Landgericht als Teilakte fortgesetzten täterschaftlichen Handelns mit Betäubungsmitteln wertet, ausreichende Feststellungen, auf die eine solche Bewertung gestützt werden könnte.

Gegen die Annahme von Mittäterschaft spricht in diesen Fällen vielmehr, dass der Angeklagte durch die einzelnen Handlungen nur relativ geringe Vorteile erlangte (und auch nur erlangen sollte), obwohl jeder der drei Haschischtransporte einen Gewinn von 400.000 DM und mehr (die Gewinnspanne pro Koffer lag zwischen 37.500 und 50.000 DM) erbrachte.

Wenn das Landgericht einzelne Taten, die der Angeklagte mit Tätervorsatz, andere dagegen nur mit Gehilfenvorsatz beging, als ein einheitliches fortgesetztes (täterschaftliches) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln wertet, so kann sein Tun nicht in Fortsetzungszusammenhang gewertet werden. Die Annahme von Fortsetzungszusammenhang ist nämlich grundsätzlich ausgeschlossen zwischen Täter- und Beihilfehandlungen (RGSt 67, 130, 139; BGH bei Dallinger, MDR 1966, 558; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1979 – 2 StR 768/78).

Nach allem war die Verurteilung wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aufzuheben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Höhe der in diesem Fall verhängten Strafe auch die Einzelstrafe im Falle II 2 a der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat. Der Senat hebt deshalb auch diese Einzelstrafe auf. Der Wegfall der beiden Einzelstrafen hat schließlich die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.