Revision: Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe bei fortgesetztem Diebstahl

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den ██████████████████ Wolfgang M. aus ███████████████████, geboren am ████████ 1950 in ████████████████████, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Modes,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, Theune, Niemöller, Zschockelt als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 8. Mai 1981, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Diebstahl und wegen Diebstahls verurteilt wird;

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen (gemeinschaftlich und fortgesetzt begangenen) Diebstahls zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Die allgemein erhobene Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte seit März 1980 nebenberuflich bei der Firma █████████████████████ als Aufsichtsperson beschäftigt; er hatte darauf zu achten, dass den Selbstbedienungsmarkt verlassende Kunden den Kassenausgang benutzten und dort ihre Waren bezahlten.

In mindestens drei Fällen duldete der Angeklagte, dass der Mitangeklagte Sch. mit „randvollem“ Einkaufskorb an ihm vorbei die Verkaufsstätte verließ, ohne die mitgenommenen Waren zu bezahlen. Etwa bei der vierten „Einkaufstour“ bot Sch. dem Angeklagten an, auch für diesen Waren aus dem Einkaufsmarkt herauszunehmen; der Angeklagte nahm das Angebot an, worauf Sch. in mindestens vier Fällen entsprechend den Wünschen des Angeklagten Waren in erheblichem Umfang für diesen ohne Bezahlung mit herausnahm. Noch vor der letzten „Einkaufstour“ Sch. traf der Angeklagte eine entsprechende Vereinbarung mit dem Mitangeklagten ████████, der in zwei Fällen in gleicher Weise für sich und den Angeklagten Waren ohne Bezahlung aus dem Einkaufsmarkt herausschaffte.

2. Das Landgericht hat das gesamte Tatgeschehen als einen fortgesetzten in Mittäterschaft begangenen Diebstahl gewertet. Diese Würdigung wird bezüglich des Angeklagten M. von den Feststellungen nicht getragen.

Der Angeklagte hat bei den ersten drei „Einkäufen“ Sch. geduldet, dass dieser die Verkaufsstätte ohne Bezahlung verließ; einen eigenen Vorteil hat der Angeklagte dabei nicht erzielt, die Feststellungen ergeben auch nichts dafür, dass er dabei schon ins Auge gefasst hatte, später durch Sch. auch für sich selbst Waren mitnehmen zu lassen. Vielmehr ging nach einiger Zeit der entsprechende Vorschlag von Sch. aus; der Angeklagte stimmte zu.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte somit an diesen ersten Diebstahlstaten Sch. nur als Gehilfe beteiligt (§ 27 StGB). Für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe kommt es, wenn der Tatbeteiligte nicht alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht, auf seine innere Einstellung zur Tat an, insbesondere darauf, ob er die Tat als eigene gewollt oder ob er es allein darauf angelegt hat, eine fremde Tat zu fördern. Mittäterschaft liegt nur dann vor, wenn ein an der Tat Beteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern wenn dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung erfasst werden, in wertender Betrachtung zu beurteilen, wobei wesentliche Anhaltspunkte gefunden werden können im Grad des eigenen Interesses an der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens dem Willen dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Angeklagten abhängen (BGHSt 8, 390, 391, 393, 396; 14, 123, 129; 16, 12, 13; BGH, Urteil vom 2. April 1980 – 2 StR 12/80).

Da irgendwelche Umstände, die nach diesen Grundsätzen auf die Mittäterschaft des Angeklagten an den ersten drei „Einkäufen“ Sch. hindeuten könnten, nicht festgestellt sind, hat sich der Angeklagte insoweit nur der Beihilfe schuldig gemacht; weitere Feststellungen sind nach Sachlage nicht zu erwarten, so dass der Senat den Schuldspruch von sich aus ändern kann. Dass diese Beihilfe fortgesetzt geleistet wurde, ergibt sich aus den Urteilsfeststellungen in ihrem Zusammenhang; zwar ist eine ausdrückliche, auf Dauer angelegte Abrede des Angeklagten mit Sch. erst für dessen zweiten „Einkauf“ festgestellt, doch ergeben die Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung, dass der Angeklagte schon bei der ersten Beihilfehandlung weitere solche Handlungen zumindest vorausgesehen hat; das aber genügt für die Annahme einer fortgesetzten Beihilfe (BGH, Urteil vom 2. April 1980 – 2 StR 12/80).

3. Die Annahme der Mittäterschaft bezüglich der Diebstähle Sch. und █████████, bei denen auch für den Angeklagten Waren nach dessen Wünschen beiseite gebracht wurden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Auch der Fortsetzungszusammenhang zwischen diesen Diebstahlshandlungen ist rechtlich einwandfrei begründet; der erste Diebstahl mit █████████ wurde begangen, bevor Sch. zum letzten Male gemeinsam mit dem Angeklagten tätig wurde, so dass insoweit der Gesamtvorsatz ausgedehnt werden konnte (BGHSt 23, 33).

Dagegen ist ein Fortsetzungszusammenhang ausgeschlossen zwischen den Beihilfehandlungen einerseits und den Handlungen als Mittäter andererseits; insoweit fehlt es an der für die Annahme einer fortgesetzten Handlung erforderlichen Gleichartigkeit der Begehungsweise, da bei der Verschiedenheit dieser Begehungsformen die Richtungen des verbrecherischen Willens auseinandergehen (RGSt 67, 130, 139; BGH LM StGB vor § 73 a.F. – Fortsetzungszusammenhang – Nr. 3; BGH bei Dallinger MDR 1966, 558; BGHSt 23, 203, 206; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1979 – 2 StR 768/78).

Der Senat kann daher abschließend entscheiden, dass der Angeklagte der (fortgesetzten) Beihilfe zum Diebstahl in Tatmehrheit mit (fortgesetztem) Diebstahl schuldig ist. Eines Hinweises nach § 265 StPO bedarf es nicht, da sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen könnte als geschehen.

4. Der Strafausspruch muss danach aufgehoben werden.

Die aus den beiden neu festzusetzenden Einzelstrafen zu bildende Gesamtstrafe darf nicht höher sein als die bisher verhängte Einzelstrafe (§ 358 Abs. 2 StPO), doch kann sich der im geänderten Schuldspruch zum Ausdruck kommende geringere Schuldumfang auch im Strafausspruch zu Gunsten des Angeklagten auswirken. Rechtlich bedenklich wäre es, dem Angeklagten wiederum erschwerend anzulasten, dass „ohne seine Mithilfe die Diebstahlshandlungen nicht so leicht durchführbar gewesen wären“ (§ 46 Abs. 3 StGB).