BGH: Vereidigung trotz Beteiligungsverdachts (§ 60 Nr. 2 StPO) führt zur Urteilsaufhebung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 768/75 SJL 74

in der Strafsache gegen den Kaufmann George Paul S— aus AC, C3, T—, geboren am 15. 1944 in NO YS, zur Zeit in Haft, wegen Betrugs

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 13. Juni 1975 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Februar 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mosl, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Coa als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ aus C—, aus ███ als Verteidiger,

Justizangestellter Cy als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs (§§ 263, 25 Abs. 2 StGB) zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formlichen und sachlichen Rechts.

A. Verfahrensrügen

I. Die Besetzungsrügen

Die Revision sieht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO (i.V. mit §§ 54, 77 Abs. 1 GVG) als gegeben an, weil der stellvertretende Vorsitzende der Strafkammer die Hauptschöffin St und den Hilfsschöffen NC zu Unrecht von der Dienstleistung entbunden habe, da er den Rechtsbegriff der Hinderungsgründe im Sinne des § 54 Abs. 1 GVG verkannt habe.

Die Befreiung von Schöffen durch den Strafkammervorsitzenden kann der Senat nur daraufhin überprüfen, ob der Vorsitzende sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGH NJW 1967, 165; BGH, Urteile vom 23. März 1971 – 1 StR 469/70 – und vom 27. Mai 1975 – 1 StR 41/75). Das Revisionsgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens des Vorsitzenden des Tatgerichts setzen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1975 – 1 StR 424/75 –; vgl. BGHSt 15, 390, 393).

1. Die Hauptschöffin █████, von Beruf Versicherungsangestellte, hatte um Befreiung von der Dienstleistung in der am 9. April 1975 beginnenden, auf mehr als zwei Monate veranschlagten Hauptverhandlung gebeten, weil sie vom 10. bis 26. Mai 1975 in Rom in Urlaub sei; der stellvertretende Vorsitzende hat das Gesuch bewilligt.

Ein Ermessensfehlgebrauch tritt darin nicht zutage.

Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob ein Urlaub des Schöffen regelmäßig als Hinderungsgrund im Sinne des § 54 GVG anzusehen ist (OLG Braunschweig NJW 1965, 1240) oder ob bei jeder Ortsabwesenheit unter Anlegung eines strengen Maßstabes zu prüfen ist, ob die Reise als Hinderungsgrund anerkannt werden kann (OLG Hamburg JR 1971, 341); denn auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes kann die Entscheidung des Vorsitzenden nicht als rechtsirrig beanstandet werden.

Die Hauptschöffin ████ war als berufstätige Frau in der Wahl ihrer Urlaubszeit grundsätzlich frei. Da sie nach der Dienstliste für Hauptschöffen an vierzehn Sitzungen des Jahres 1975 zum Dienst eingeteilt war und diese Sitzungen sich gleichmäßig über das ganze Jahr verteilten, waren Überschneidungen von Urlaub und Sitzungsdienst kaum zu vermeiden. Nimmt man hinzu, dass Buchungen für Auslandsurlaube erfahrungsgemäß längere Zeit vorher vorzunehmen sind und dass in Rom im „Heiligen Jahr“ 1975 mit besonderer Nachfrage nach Unterkünften zu rechnen war, dann konnte der Vorsitzende ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass der Schöffin eine Verschiebung des Urlaubs um mehr als einen Monat schwerlich möglich und jedenfalls nicht zuzumuten war und dass sie demgemäß verhindert war, an der Hauptverhandlung teilzunehmen.

2. Nichts anderes gilt im Ergebnis von der Entbindung des an Stelle von Frau St einberufenen Hilfsschöffen NC. Dieser hatte sein Gesuch damit begründet, dass er als Betriebsrat der Firma ██████ bis zur Wahl des neuen Betriebsrates im Betrieb anwesend sein müsse, als Sprecher verschiedener Ausschüsse Referate in der abschließenden Betriebsversammlung des amtierenden Betriebsrates zu halten habe und bei der konstituierenden Sitzung des neuen Betriebsrates anwesend sein wolle, weil davon seine „Existenzfrage“ abhänge.

Zwar können, wie die Revision zutreffend hervorhebt, berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Auffassung rechtfertigen, ein Schöffe sei verhindert. Die Bedeutung des Schöffenamtes für die Strafrechtspflege im allgemeinen und für die von einem Spruchkörper, in dem Schöffen mitwirken, zu entscheidende einzelne Strafsache im besonderen gebieten es, dass ein zur Dienstleistung einberufener Laienrichter berufliche Interessen zurückstellt, wenn und soweit es ihm möglich und zumutbar ist (BGH NJW 1967, 165; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1975 – 1 StR 424/75 –; Schiffer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 54 GVG Anm. 1).

Diesen Maßstab hat aber der Tatrichter hier ersichtlich nicht verkannt. Das Vorbringen der Revision verkennt, dass NC nicht Betriebsratsvorsitzender war, für den jederzeit der Stellvertreter tätig werden konnte, und dass er auch nicht ehrenamtlicher Betriebsrat im Sinne des § 37 BetrVG war, sondern dass er nach seinen Angaben – die der Strafkammervorsitzende nicht nachzuprüfen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1975 – 1 StR 41/75) – die Stellung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds gemäß § 38 BetrVG hatte. In dieser Stellung ist er regelmäßig von der Arbeitspflicht im Betrieb vollständig entbunden, so dass er weder die von ihm zur Durchführung seiner Betriebsratstätigkeit aufgewendete Zeit noch die Erfordernis seiner Betätigung im einzelnen nachzuweisen braucht (Galperin/Löwisch, BetrVG 5. Aufl. § 38 Rdn. 5).

Wurde er aber nicht wieder in den neuen Betriebsrat gewählt oder vom neuen Betriebsrat nicht wieder zum freigestellten Mitglied bestimmt (§ 38 Abs. 2 BetrVG), so wäre damit eine grundlegende Änderung seiner Tätigkeit im Betrieb eingetreten, die als Folge seiner Abwesenheit in Kauf zu nehmen ihm unbeschadet der Bedeutung des Schöffenamtes nicht zuzumuten war; dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass angesichts der kurzfristigen Heranziehung des Schöffen, wie sie hier notwendig war, ohnehin nicht derselbe strenge Maßstab angelegt werden kann, der geboten ist, wenn sich der Schöffe schon angemessene Zeit darauf einstellen konnte, in einer bestimmten Hauptverhandlung Dienst zu tun (BGH, Urteil vom 23. März 1971 – 1 StR 469/70).

3. Nach allem kann das Vorbringen der Revision die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts nicht in Frage stellen.

II. Dagegen führt die Rüge, das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 2 StPO sei verletzt, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

1. Zu Recht beanstandet die Revision, dass die Zeugen Peter ████, Christine ███ und Anna Franziska St— vereidigt worden sind, ohne dass die Strafkammer geprüft hat, ob der Vereidigung der Verdacht entgegenstand, diese Zeugen seien an der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat beteiligt (§ 60 Nr. 2 StPO).

a) FC war der Büroleiter, ██████ und CC waren Angestellte des in München errichteten Büros der Firma AC Holding GmbH, von dem aus die Wechsel der Firma AC Holding und die Schuldverschreibungen der Firma NQ vertrieben wurden, deren Verkauf dem Angeklagten als Betrug vorgeworfen wird (UA S. 26). Das Landgericht verwertet die Aussagen dieser Zeugen nur teilweise, „nicht hingegen, soweit dies die angeblichen eigenen Kenntnisse über die wirtschaftliche Lage der Firmengruppe betrifft, weil insoweit nicht auszuschließen ist, dass die Zeugen zum eigenen Schutze unvollständige oder unwahre Angaben machten“ (UA S. 45/46). Damit hat der Tatrichter aber selbst zu erkennen gegeben, dass er die genannten Zeugen im Verdacht hatte, die Tat des Angeklagten – Verkauf der Wechsel- und Schuldverschreibungen der Firmengruppe unter Täuschung der Kunden über die finanzielle Lage der Firmen – dadurch gefördert zu haben, dass sie in Kenntnis der Unrichtigkeit des Werbematerials bei den Kunden (die dann Beschädigte wurden) für den Ankauf der Papiere warben.

b) Damit musste sich der Strafkammer die Frage nach der Beteiligung im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO stellen. Dieser Begriff umfasst nicht nur die Teilnahme gemäß §§ 25 ff StGB, sondern auch jede strafbare Mitwirkung bei dem fraglichen Vorgang, die in derselben Richtung wie das Verhalten des Angeklagten verläuft (BGHSt 4, 368, 370, 371; BGH, Urteil vom 26. Oktober 1971 – 1 StR 371/71).

Ein Verdacht besteht schon dann, wenn die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist; es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegen (BGHSt 4, 255, 256; BGH, Urteil vom 3. Oktober 1972 – 1 StR 352/72). Dabei bedeutet der Begriff der „Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet“, nicht nur den gesetzlichen Tatbestand des dem Angeklagten zur Last gelegten Delikts, sondern auch den ganzen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht worden ist (BGHSt 21, 147, 148; BGH, Urteil vom 4. März 1975 – 1 StR 662/74).

Dass auch der Tatrichter einen Beteiligungsverdacht in diesem Sinne gegen die genannten Zeugen für gegeben oder mindestens für naheliegend angesehen hat, ergibt schon der Umstand, dass er die Zeugen vor ihrer Vernehmung gemäß § 55 StPO belehrt hat. Zwar ist aus einer solchen Belehrung nicht zwingend zu schließen, dass der Tatrichter den Beteiligungsverdacht bejaht hat; angesichts der gesamten Umstände lag aber dieser Verdacht so nahe, dass es einen Rechtsfehler darstellt, wenn die Frage des Vereidigungsverbots überhaupt nicht geprüft worden ist.

c) Auf diesem Fehler kann das angefochtene Urteil auch beruhen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer den Beweiswert der Aussagen dieser Zeugen geringer bewertet hätte, wenn sie unvereidigt geblieben wären. So könnten die Angaben dieser Zeugen, sie hätten wiederholt weitere Informationen, insbesondere schriftliche Unterlagen aus den USA verlangt, dieses Material aber trotz mehrfacher Zusagen nie erhalten, mit ihrem Bestreben zusammenhängen, ihre eigene Kenntnis der wirtschaftlichen Lage der Firmengruppe als möglichst gering darzustellen und sich so von dem Verdacht zu reinigen, sie hätten bewusst mit unrichtigem Werbematerial gearbeitet oder jedenfalls eine solche Möglichkeit billigend in Kauf genommen.

2. Entsprechendes gilt für die Vereidigung der Zeugen Dr. Heinz Ho—, Johann Sica, Klaus Woo, Heinz Sa— und Hans Michael H—.

Diese Zeugen waren Repräsentanten (Regionalvertreter oder Untervertreter) der AC Holding GmbH, die als freiberufliche Finanzberater für den Verkauf der Wechsel und der Schuldverschreibungen an die Kunden eingesetzt wurden und die in Schulungstagungen an verschiedenen Orten der Bundesrepublik u.a. durch den Angeklagten in ihr Aufgabengebiet eingeführt wurden (UA S. [REDACTED]).

Auch bei ihnen kann, wie die Darlegungen zu 1) ergeben, der Beteiligungsverdacht im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO nicht ausgeschlossen werden; auch sie wurden vom Landgericht vor ihrer Vernehmung nach § 55 StPO belehrt, was es besonders nahelegte, vor ihrer Vereidigung das Vorliegen des Verdachts zu prüfen.

Dass sie ohne jede Erörterung beeidigt und ihre Aussagen im Urteil ohne weitere Begründung als eidliche gewertet worden sind, stellt unter den dargelegten Umständen einen Rechtsfehler dar.

Dass die Aussagen nicht verwertet wurden, soweit es um die eigene Kenntnis dieser Zeugen von der wirtschaftlichen Lage der Firmengruppe geht, schließt nicht aus, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruhen kann. Denn inwieweit der Angeklagte die finanziellen Schwierigkeiten der Unternehmensgruppe in betrügerischer Absicht verschwiegen hat, steht in untrennbarem Zusammenhang damit, welchen Wissensstand er oder sein Partner Lc diesen Zeugen vermittelt hat, die ihrerseits in den begreiflichen Bestrebungen aussagen würden, ihre Kenntnis als möglichst gering darzustellen.

3. Da die dargelegten Verfahrensverstöße bereits zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müssen, braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob auch der Vereidigung der Zeugen ███ und ██ (Vertreter der Firma TCT, welche die Ausgabe von Schuldverschreibungen oder Aktien vorbereiten sollte – UA S. 24), ███ und Ko— (die amerikanischen Rechtsanwälte des Angeklagten – UA S. 23, 26, 28), d’AC— (Wirtschaftsberater des Angeklagten – UA S. 13), SchC— (Inhaber eines Finanzierungsbüros, über das zeitweise die Korrespondenz der AC Holding lief – UA S. 26) und Erika ████ (Schreibbüro, das ebenfalls zeitweise die Korrespondenz erledigte – UA S. 26) das Vereidigungsverbot entgegenstand.

4. Ebensowenig kommt es auf die weiteren Verfahrensrügen an, die im Übrigen unbegründet waren.

B. Die Sachrüge zu behandeln besteht kein Anlass, da das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden muss. Die Verteidigung wird Gelegenheit haben, die im Rahmen dieser Rüge vorgetragenen zum Teil beachtlichen Gesichtspunkte in der erneuten Hauptverhandlung vor den Tatrichter zur Geltung zu bringen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.