Revision: Aufhebung wegen unzulässiger Entbindung von Schöffen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Handelsvertreter Helmut █████, dort geboren am █████ 1909, aus █████, 2. den Maler Elmar ███, geboren am ██ ████ in ██,

wegen Betruges.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. März 1971, an der teilgenommen haben:

- Loesdau, Bundesrichter als Vorsitzender, - Dr. Més, Bundesrichter, - Pikart, Bundesrichter, - Dr. Woesner, Bundesrichter, - Strickert, Bundesrichter

als beisitzende Richter,

- Amtsgerichtsrat ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Rechtsanwalt ████████ █ ██ als Verteidiger für den Angeklagten zu 1), - ██████████████████ ██████ als Verteidiger für den Angeklagten zu 2), - Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 23. Oktober 1969 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Helmut █████ wegen Betruges in neun Fällen zu einem Jahr neun Monaten Gefängnis und den Angeklagten Elmar ███ wegen Betruges in zehn Fällen zu einem Jahr vier Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen der beiden Angeklagten rügen die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Sie haben Erfolg.

I. Das Urteil kann bereits auf Grund der Verfahrensrügen keinen Bestand behalten.

1. Die Auffassung der Beschwerdeführer, bei der auf den 23. September 1969 anberaumten Hauptverhandlung habe es sich um eine außerordentliche Sitzung der Strafkammer gehandelt, so dass die Schöffen gemäß §§ 77 Abs. 1, 48 Abs. 1 GVG gesondert hätten ausgelost werden müssen, ist allerdings unrichtig.

Eine außerordentliche Sitzung im Sinne dieser Vorschriften ist nur eine solche, die zusätzlich zu ordentlichen Sitzungen, nicht aber an ihrer Stelle abgehalten werden (BGHSt 11, 54; 15, 107).

Aus dem Sitzungsprotokoll ist hier festzustellen: Die Hauptverhandlung, die am 10. September 1969 begonnen hatte, musste am 22. September 1969 wegen Erkrankung eines Schöffen vertagt werden. Die Verfahrensbeteiligten kamen daraufhin überein, die Verhandlung am 24. September 1969, einem ordentlichen Sitzungstag der Strafkammer, neu zu beginnen. Für den 23. September 1969 waren aber bereits zwei auswärtige Zeugen geladen, die nicht mehr abbestellt werden konnten.

Im Hinblick hierauf vereinbarten die Beteiligten, das Gericht solle versuchen, den Beginn der neuen Hauptverhandlung auf den 23. September 1969 vorzuverlegen. Das ist dann auch geschehen. Bei der Sitzung vom 23. September 1969 hat es sich somit um keine außerordentliche, sondern um die vorverlegte ordentliche Sitzung vom 24. September 1969 gehandelt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass an der Verhandlung die Schöffen teilgenommen haben, die für den 24. September 1969 ausgelost waren.

Bei der gegebenen Sachlage hätte im Übrigen auch gar keine außerordentliche Sitzung abgehalten werden dürfen. Reichen nämlich wie hier die ordentlichen Sitzungen eines Gerichts zur Erledigung der Geschäfte aus, lässt sich nur eine dieser Sitzungen an dem dafür vorgesehenen Tag nicht oder nicht sachgerecht durchführen, so ist, schon um den Angeklagten nicht ihren „gesetzlichen“ Schöffen zu entziehen, der Weg der Verlegung der Sitzung zu wählen (BGHSt 11, 54).

2. Die Rüge, die beiden Hauptschöffen G___ und K___ sowie der Hilfsschöffe ████ seien unberechtigt von der Dienstleistung entbunden worden, so dass an der Verhandlung zu Unrecht die Hilfsschöffen ███████████ und A___ mitgewirkt hätten, greift hingegen durch.

Die gemäß § 77 Abs. 1 und 3, § 54 Abs. 1 GVG dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden der Strafkammer obliegende Entscheidung, ob ein Schöffe verhindert ist, an einem bestimmten Sitzungstag Dienst zu tun, darf vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einem Rechtsirrtum beruht. Das kann hier nicht ausgeschlossen werden.

Der Vorsitzende hat die beiden Schöffen ██ und H___ sowie den Hilfsschöffen M___ am 22. September 1969 wegen beruflicher Verhinderung von der Dienstleistung am 23. September 1969 und den folgenden Tagen entbunden, und zwar auf Grund fernmündlicher Rücksprachen mit den beiden Schöffen und der Ehefrau des Hilfsschöffen. Es muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Gesprächen nur die Gründe erörtert worden sind, die in den späteren Entschuldigungsschreiben ihren Niederschlag gefunden haben. Hiernach konnte der Schöffe ██ „aus persönlichen Gründen“, der Schöffe H___ wegen „zu kurzer Benachrichtigung und vor allem wegen des Lehrermangels“ und der Hilfsschöffe M___ „aus geschäftlichen Gründen (Jahresabschluss 1969)“ nicht an der Verhandlung teilnehmen.

Auf Grund dieser allgemein gehaltenen Entschuldigungen durfte der Vorsitzende die beiden Schöffen und den Hilfsschöffen nicht von der Dienstleistung entbinden; denn berufliche Gründe können nur ausnahmsweise die Auffassung rechtfertigen, der Schöffe sei verhindert. Dies ist der Fall, wenn er zu der in Betracht kommenden Zeit Berufsgeschäfte erledigen muss, die er nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden aufschieben und bei denen er sich auch nicht durch einen anderen vertreten lassen kann (BGH NJW 1967, 165 Nr. 17).

Bei der kurzfristigen Heranziehung eines Schöffen, wie sie hier notwendig war, mag zwar bei der Prüfung der Frage, ob er aus beruflichen Gründen verhindert ist, nicht derselbe strenge Maßstab angelegt werden können, der geboten ist, wenn sich der Schöffe schon angemessene Zeit darauf einstellen konnte, an einem bestimmten Tag Dienst zu tun. Auch in einem solchen Fall müssen aber wichtige berufliche Gründe vorliegen, um einen Schöffen als ausreichend entschuldigt ansehen zu können, denn Bedeutung und Gewicht seines Amtes verlangen, dass er berufliche Gründe zurückstellt, wenn und soweit es ihm möglich und zumutbar ist (BGH aaO).

Ein Vorsitzender, der wie hier Schöffen auf Grund allgemein gehaltener Formulierungen über eine berufliche Verhinderung von der Dienstleistung entbindet, zeigt, dass er rechtsirrigerweise von einem zu weiten Begriff der Hinderungsgründe ausgegangen ist.

Das angefochtene Urteil muss daher schon aus diesem Grunde aufgehoben werden, so dass es einer Erörterung der übrigen Verfahrensrügen nicht bedarf.

Der Senat sieht insbesondere keine Veranlassung, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Beiordnung eines gemeinschaftlichen Verteidigers für die beiden Angeklagten mit § 146 Abs. 1 StPO vereinbar war, denn nunmehr werden sie von zwei Verteidigern vertreten.

Zur Sachrüge, die ebenfalls keiner Prüfung bedarf, wird für das weitere Verfahren auf folgendes hingewiesen:

In den Fällen, in denen die neuen Wechsel tatsächlich nur zur Prolongation der alten Wechsel verwandt worden sind, wird es näherer Darlegungen bedürfen, worin der durch die Ausfüllung der neuen Wechsel entstandene Vermögensschaden zu erblicken ist.

Davon könnte der Schuldspruch in den Fällen 4 (Hatz), 7 (Beck) sowie der Strafaussprach in den Fällen 8 (Kovacs), 9 (Pap) und 12 (Zirbds) berührt werden.

Pikart Més Loesdau für BR Dr. Woesner, zugleich für Strickert, der sich in Urlaubsortsabwesenheit befindet und daher verhindert ist zu unterschreiben.