BGH: Aufhebung wegen Mordmerkmalen und Beteiligungsform bei Judenerschießungen 1941

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Legationsrat Franz R ██, zur Zeit unbekannten Aufenthalts, geboren am ███, wegen Beihilfe zum Totschlag u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende ████████, Amtsgerichtsrat █████████ als ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth vom 17. März 1952 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum Totschlag verurteilt und soweit er freigesprochen ist, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Schwurgericht bei dem Landgericht in Bamberg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

A. Zur Revision des Angeklagten

I. Beihilfe zum Totschlag (Fall VI des Urteils)

1.) Urteil und Anklage haben in gleicher Weise die Verhandlungen des Angeklagten mit örtlichen Stellen in Belgrad im Oktober 1941, die zur Tötung serbischer Juden führten, zum Gegenstande. Das ist die Tat, d. h. das geschichtliche Ereignis, über das das Schwurgericht nach § 264 StPO zu urteilen hatte. Dass das Urteil bei der Feststellung der Persönlichkeit der Opfer und der Berechnung ihrer Zahl andere Wege geht als die Anklage und insoweit auch zu einem anderen Ergebnis kommt, verletzt nicht den § 264 StPO.

2.) Soweit die Revision die Feststellungen des Schwurgerichts angreift, geht sie von dem Satze aus, die Auslegung einer Urkunde sei keine Beweis-, sondern eine Rechtsfrage, und darum sei es Aufgabe des Revisionsgerichts, die aus Urkunden gezogenen Schlüsse des Tatrichters nachzuprüfen. Damit meint die Revision, das Revisionsgericht sei befugt, die Beweiswürdigung des Tatrichters, soweit sie Urkunden zum Gegenstande hat, durch seine eigene zu ersetzen. Das ist rechtsirrig (§ 261 StPO): Ist eine Gedankenerklärung Gegenstand des Beweises, so ist es Aufgabe des Tatrichters, zunächst ihren Inhalt durch Auslegung zu ermitteln. Für den Fall, dass die Äußerung in einer Urkunde enthalten ist, gilt nichts Abweichendes. Steht dann der Inhalt der Gedankenerklärung fest, so obliegt es dem Tatrichter, diese Beweistatsache wie jede andere in Beziehung zu dem Anklagevorwurf zu setzen und sich ein Urteil darüber zu bilden, ob sich aus ihr ein strafbares Handeln des Angeklagten unmittelbar ergibt oder zu folgern ist (vgl. § 267 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO). Das Revisionsgericht hat diesen gesamten Gedankengang des Tatrichters nur darauf zu prüfen, ob er mit den Gesetzen, insbesondere auch den Denkgesetzen in Einklang steht. Dagegen ist der Revisionsrichter nicht berechtigt, seine eigene Beweiswürdigung an die Stelle der tatrichterlichen zu setzen, auch wenn der Beweis durch Urkunden geführt worden ist.

Rechtsfehler in dem dargelegten Sinn haben sich in dem Urteil zum Nachteil des Angeklagten nicht feststellen lassen. Im Einzelnen gibt das Vorbringen der Revision Anlass zu folgenden Bemerkungen:

a) Der Reisebericht des Angeklagten vom 25. Oktober 1941 ergibt nicht zwingend, wie die Revision meint, dass bei seiner Ankunft in Belgrad nur noch 2000 männliche Juden lebten. Das Schwurgericht führt für seine gegenteilige Ansicht rechtlich fehlerfreie Gründe an. Sein Ergebnis, dass, als der Angeklagte in Belgrad ankam, noch mindestens 4000 männliche Juden am Leben waren, obwohl wegen des Topola-Überfalls schon 2100 getötet worden waren, kann deshalb rechtlich nicht beanstandet werden, ebensowenig wie die daraus gezogene Folgerung des Schwurgerichts, dass auch nach der (ohne Zutun des Angeklagten befohlenen) Erschießung von weiteren 2200 Juden aus Anlass des Valjevo-Überfalls und nach Aussonderung von 500 für den Lagerdienst benötigten noch immer 1300 Juden übrigblieben, deren Tötung („Liquidierung“) dann der Militärverwaltungschef Turner am 20. oder 21. Oktober 1941 genehmigte.

Der Senat vermag weder aus den Darlegungen der Revision noch sonst zu erkennen, inwiefern die in dem Reisebericht erwähnten Doppeltzählungen begründen können, dass schon zur Zeit der Berichte des Gesandten ███████ nicht 8000, sondern nur 4000 Juden vorhanden waren, die nach der Auffassung der örtlichen Stellen nicht in Lagern verwahrt werden sollten.

b) Auch die Ausführungen der Revision über andere Beweismittel können nicht dartun, dass die gerichtlichen Schlussfolgerungen rechtlich fehlerhaft waren. Es kann nicht anerkannt werden, dass dem Befehl des Generals ████ vom 19. Oktober 1941, jedenfalls nach seinem im Urteil festgestellten Inhalte, mit Denknotwendigkeit zu entnehmen wäre, die Zahl der wegen des Valjevo-Überfalls zu erschießenden 2200 Menschen sei nachträglich auf 1600 beschränkt worden. Es heißt dort nur, dass die Exekution an 1600 Festgenommenen durch das Wachregiment Belgrad zu vollstrecken sei.

Ferner durfte das Schwurgericht trotz der Weisung von ██ vom 2.(7.) Oktober 1941 zu dem Ergebnis kommen, dass ██████ mit ██████ die Tötung der Juden für den Fall vereinbart hat, dass ihre Verwahrung in Lagern für untunlich gehalten werde, und dass ██████ dann den Angeklagten mit entsprechenden Anweisungen nach Belgrad geschickt hat. Wenn das Schwurgericht in diesem Zusammenhang u. a. auch den Grund der Reise, den der Angeklagte auf seiner Reisekostenrechnung angegeben hat („Liquidation von Juden“), in Betracht gezogen hat, so ist das rechtlich unbedenklich. Das Urteil sagt übrigens nirgends, dass █████ bei ██████ auf die Tötung der Juden hingewirkt habe.

c) Der Brief ██ an ████████ vom 17. Oktober 1941 ist durchaus nicht unvereinbar mit der Feststellung, dass die Judenerschießungen ██ zuwider waren und dass er sie noch zur Zeit der Schlussbesprechung am 20. oder 21. Oktober 1941 lieber vermieden hätte. Die Befehle des Generals ████ vom 4. und 10. Oktober 1941 bezogen sich nur auf Geiseln und deren Erschießung zur Vergeltung von Partisanenangriffen.

Es ist richtig, dass sich die Rüge des Staatssekretärs von Weizsäcker vom 22. November 1941 auf eine Aufzeichnung vom 7. November 1941 bezieht, während der Reisebericht des Angeklagten das Datum des 25. Oktober 1941 trägt. Trotzdem lässt die Feststellung des Schwurgerichts, dass Gegenstand der Rüge der Reisebericht war, rechtlich nicht beanstanden. Das Schwurgericht ist zu diesem Ergebnis ersichtlich auf Grund des inneren Zusammenhangs der beiden Schriftstücke, ihrer übereinstimmenden Geheimnummern und des nachfolgenden Berichts des Angeklagten gelangt. Die Unstimmigkeit der Daten kann auf verschiedenen Umständen beruhen, etwa darauf, dass der Reisebericht dem Staatssekretär mit einem Begleitbericht vom 7. November 1941 weitergereicht worden war.

d) Unbegründet ist ferner die auf § 261 StPO gestützte Rüge, das Schwurgericht habe Teile der Einlassung des Angeklagten und des Beweisergebnisses zu würdigen unterlassen. Diese Rüge kann nicht schon darauf gestützt werden, dass die schriftlichen Urteilsgründe nicht zu jedem einzelnen Vorbringen des Angeklagten und zu jedem einzelnen Beweismittel eigens Stellung nehmen; denn dazu ist der Tatrichter nicht verpflichtet. Die Rüge ist aber auch abgesehen hiervon nicht gerechtfertigt. Zu den Angaben des Angeklagten über seine geistige und seelische Verfassung, in der er den Reisebericht gefertigt habe, hat das Schwurgericht kurz Stellung genommen; es hat diese Angaben ersichtlich nicht für ausreichend gehalten, um die schwere Belastung des Angeklagten auszuräumen, die sich aus verschiedenen Stellen des Berichts ergab. Auch die Zeugenaussage ███████████ würdigt das Gericht; es erklärt, dass ihr wegen ihrer Lückenhaftigkeit nur geringer Beweiswert zukomme. Der Befehl ████████████ vom 26. Oktober 1941, den das Schwurgericht in der Sitzung vom 7. Februar 1952 verlesen hat, handelt von jüdischen Geiseln; die darin enthaltenen antisemitischen Redensarten brauchten nichts dafür zu beweisen, wie ██████ am 20. oder 21. Oktober 1941 zu der Tötung von Juden eingestellt war, die nicht einmal als Geiseln erschossen werden sollten; auch deshalb kann in der Unterlassung einer Stellungnahme zu diesem Befehl kein Rechtsfehler gefunden werden. Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO, wie die Revision meint, würde darin übrigens nicht liegen.

e) Die Behauptung, das Schwurgericht habe den Grundsatz verletzt, dass jeder Zweifel an der Schuld des Angeklagten zu seinen Gunsten ausschlagen muss, findet in den Urteilsgründen keine Stütze. Diese ergeben vielmehr, dass das Gericht von der Schuld des Angeklagten voll überzeugt war.

3.) Das Schwurgericht hat den von ihm für erwiesen erachteten Sachverhalt rechtlich dahin gewürdigt, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Totschlag von 1300 Menschen (§§ 212, 49, 73 StGB) schuldig sei. Darin zeigt sich kein den Angeklagten benachteiligender Rechtsfehler.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts führten die Besprechungen des Angeklagten mit dem Sturmbannführer ██████ und dem Standartenführer █████████████ zu dem Ergebnis, dass die 1300 männlichen Juden „bis Ende dieser Woche“ zu töten seien. ██ und ██ begaben sich nunmehr mit dem Angeklagten zu ███, um dessen Zustimmung zu erwirken. ███ war bis dahin zur Tötung der Juden nicht entschlossen. Das Schwurgericht unterstellt, dass der Angeklagte bei dieser „Schlussbesprechung“ nicht das Wort ergriffen habe. Er war sich aber nach der Überzeugung des Schwurgerichts bewusst, dass sein Verhalten von ███ als Zustimmung zu dem von den anderen vorgetragenen Vorschlag verstanden wurde und den Entschluss ███ der vorgeschlagenen „Lösung“ zuzustimmen, förderte. Turner hat dann entweder selbst den Befehl gegeben, die 1300 Juden zu „liquidieren“, oder den Militärbefehlshaber dazu bestimmt, dies zu befehlen.

Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass das Schwurgericht den Angeklagten wegen einer reinen Unterlassung, nämlich der Unterlassung eines Widerspruchs bestrafe. In Wahrheit betont das Schwurgericht ausdrücklich, es sehe die Beihilfehandlung des Angeklagten darin, dass er sich mit ███ und █████████████ „zu der Schlussbesprechung begab und dort anwesend blieb, bis ███ die vorgeschlagene Lösung akzeptierte“. Das ist ein tätiges Handeln, dessen Sinn und Bedeutung allen Beteiligten klar war, auch wenn der Angeklagte nicht das Wort ergriffen hat. Der Tatrichter konnte unter den festgestellten Umständen nicht anders denn als Beihilfe (wenn nicht als Mittäterschaft oder Anstiftung) zur Tötung der 1300 Menschen ansehen. Es bedarf hiernach keiner Stellungnahme zu den Ausführungen der Revision darüber, ob der Angeklagte verpflichtet war, zur Rettung der Juden tätig einzugreifen. Die Ausführungen der Revision hierzu übersehen jedoch, dass der Angeklagte, der in Belgrad nur zu prüfen hatte, „ob die Juden nicht erschossen werden könnten“, schon durch seine Teilnahme an den Besprechungen mit █████ und █████████████ die Gefahr des Todes für die 1300 Juden zum wenigsten verstärkt hatte.

Unerheblich ist, ob ███ auch ohne das Beisein des Angeklagten bei anderer oder auch schon bei dieser Gelegenheit sich zur Tötung der 1300 Juden entschlossen haben würde. Für die Annahme der Beihilfe genügt die Feststellung, dass das Verhalten des Angeklagten den Entschluss ███ tatsächlich gefördert hat. Da der Angeklagte die Beihilfe durch tätiges Handeln geleistet hat, erübrigen sich auch Ausführungen darüber, ob ihm ein anderes Verhalten zumutbar gewesen wäre; denn die Zumutbarkeit ist für die Schuldfrage – allenfalls bei Unterlassungs-, nicht aber bei Begehungstaten – von Bedeutung (RGSt 66, 397; Urteil des Senats vom 4. März 1952 – 1 StR 657/51). Anhaltspunkte für sonstige Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe bietet der festgestellte Sachverhalt nicht.

Keine Bedenken bestehen gegen die Annahme nur einer einzigen Beihilfehandlung des Angeklagten zu den 1300 Tötungen (RGSt 70, 26, 31). Ohne Belang für die rechtliche Würdigung ist es in diesem Zusammenhang, ob man mit dem Schwurgericht dem Verhalten des Angeklagten eine die Anstiftungshandlung ██ unterstützende oder eine den Entschluss Turners unmittelbar fördernde Wirkung beimißt; unerheblich ist auch, ob Turner oder der Militärbefehlshaber als Täter für die 1300 Tötungen verantwortlich ist. In jedem Falle enthält das Verhalten des Angeklagten eine Teilnahme an der Haupttat (RGSt 59, 396; RG in Goldarch 62, 152).

II. Beihilfe zum Vergehen nach § 49a alter Fassung StGB (Fall VIII 3 4d des Urteils)

Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Aufforderung zum Verbrechen nach § 49a aF StGB weist keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf.

1.) Die Revision beanstandet die tatrichterliche Auslegung des Erlasses des Auswärtigen Amts vom 4. Dezember 1942 an den deutschen Gesandten von ██████ in Brüssel. Das Schwurgericht versteht den Erlass dahin, dass von ██████ den Auftrag erhielt, den Militärbefehlshaber in Belgien für eine Ausdehnung der Judenverschleppung auf die bisher verschonten einheimischen Juden zu gewinnen. Diese Auslegung ist auch bei Berücksichtigung der Einwände der Revision naheliegend, keinesfalls rechtlich fehlerhaft. Folgt man ihr, so enthielt der Erlass eine Aufforderung zur Teilnahme an einem Verbrechen im Sinne des § 49a aF StGB. Die Behauptung des Angeklagten, der Erlass sei nicht ernst gemeint gewesen, hat das Schwurgericht für unglaubhaft gehalten; der Senat vermag dies nach dem Gesetz nicht zu beanstanden (§ 261 StPO). Dass der Angeklagte nur wegen Beihilfe zu dieser, nach der Auffassung des Urteils von dem Unterstaatssekretär ████ begangenen Aufforderung bestraft ist, beschwert ihn nicht. Welcher weiteren Beweismittel sich das Schwurgericht zur Klärung des Falles hätte bedienen können und müssen, sagt die Revision nicht. Die Rüge aus § 244 Abs. 2 StPO ist daher nicht in gehöriger Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 2, 168).

2.) Zu der Frage des Notstandes nach § 54 StGB brauchte das Gericht nicht Stellung zu nehmen, da hierfür keine Umstände ersichtlich waren. Der von der Revision geltend gemachte „Befehlsnotstand“ fällt unter den Nötigungsstand des § 52 StGB. Hierzu äußert sich das Urteil zwar knapp, aber doch ausreichend, indem es sagt, unwiderstehliche Gewalt oder Drohung, die mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben des Angeklagten oder eines Angehörigen verbunden gewesen sei, habe nicht vorgelegen; der Angeklagte habe dies selbst nicht behauptet.

Diese letzte Bemerkung entzieht dem Vorbringen der Revision, der Angeklagte habe sich auf Notstand berufen, und damit auch der auf § 267 Abs. 2 StPO gestützten Rüge, für die sich auch aus der Sitzungsniederschrift nichts ergibt, die tatsächliche Grundlage. Sachlichrechtlich erscheint die Feststellung des Gerichts unter diesen Umständen ausreichend; die Revision bekämpft sie im Wesentlichen nur durch den Vortrag von Tatsachen, deren Berücksichtigung dem Revisionsgericht nicht gestattet ist. Jene Feststellung des Gerichts wird übrigens noch ergänzt durch die Ausführungen des Urteils zum übergesetzlichen Notstand, in denen das Schwurgericht seine Überzeugung zum Ausdruck bringt, es hätten dem Angeklagten andere Wege zur Verfügung gestanden, um den Reichsaußenminister zufriedenzustellen, als dieser scharfe Erlass, durch den der Gesandte ██████████ unter Druck gesetzt werden sollte.

3.) Schließlich sind auch die Rügen zur Strafzumessung, die die Revision in diesem Falle vorbringt, unbegründet. Einen Teil der von der Revision hervorgehobenen Milderungsgründe hat das Schwurgericht erörtert und zugunsten des Angeklagten berücksichtigt. Dass er aus persönlichem Rassenhass gehandelt habe, stellt es nicht fest. Es erwägt aber, dass er Maßnahmen unterstützt hat, durch die, wie er wusste, 10.000 „völlig unschuldige Menschen nur deshalb, weil sie dem jüdischen Volke angehörten, aus ihrer Heimat vertrieben und in Unfreiheit und zur Zwangsarbeit gebracht werden sollten“. Darin kann kein Rechtsfehler gefunden werden, und es stand auch im Ermessen des Schwurgerichts, ob es sich bei dieser Sachlage durch die von der Revision vorgetragenen Umstände zu einer weiteren Milderung der Strafe bestimmen ließ.

B. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

I. Umfang der Revision

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Oberbundesanwalt in vollem Umfang vertreten hat, richtet sich einmal gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Totschlag von 1300 Menschen, indem sie geltend macht, der Angeklagte hätte wegen Anstiftung zum Morde bestraft werden müssen; zum anderen greift die Revision die Freisprechung des Angeklagten in den Fällen VIII 2 b und VIII 2 des Urteils mit der Begründung an, die Mitwirkung des Angeklagten bei den Judenverfolgungen hätte in diesen Fällen wenigstens als Vergehen nach § 49a aF StGB beurteilt werden müssen.

Die Beschränkung der Revision auf diese beiden Fälle des Freispruchs ist ohne rechtliche Wirkung. Die dem Urteil des Schwurgerichts zugrunde liegende Anklage (vgl. Art. 8 III Nr. 114 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit usw. vom 12. September 1950) hatte die gesamte Beteiligung des Angeklagten an allen Judenverfolgungsmaßnahmen – mit alleiniger Ausnahme seiner Teilnahme an den Judenerschießungen in Serbien – als zwei fortgesetzte strafbare Handlungen angesehen, nämlich als eine fortgesetzte Beihilfe zum Totschlag und als eine fortgesetzte Beihilfe zum Menschenraub; offensichtlich sollte aber, wie schon der Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 13. November 1950 bemerkt hat, die Beteiligung des Angeklagten in jedem Einzelfall (außer dem Fall Serbien) zugleich unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt werden. Das Schwurgericht hat von allen Einzelfällen dieser fortgesetzten Handlung nur den Fall VIII 3 4d als selbständige Tat für erwiesen angesehen und den Angeklagten insoweit verurteilt, im Übrigen aber freigesprochen. Gegenstand des Freispruchs ist also eine dem Angeklagten vorgeworfene fortgesetzte Handlung.

Bei dieser Verfahrenslage ergreift die Revision des Staatsanwalts notwendig diese fortgesetzte Handlung insgesamt; denn es ist nicht zulässig, ein Rechtsmittel auf einen Teil einer Handlung zu beschränken. Ob die rechtliche Würdigung der Anklage zutrifft, ist dafür unerheblich. Dagegen umfasst die Revision des Staatsanwalts nicht den Fall VIII 3 d, weil das Urteil diesen aus dem Fortsetzungszusammenhang schon gelöst hat und auch sachlichrechtlich keine Möglichkeit erkennbar ist, dass das Verhalten des Angeklagten in diesem Falle mit den ihm weiter vorgeworfenen Taten, falls sie erwiesen würden, im Fortsetzungszusammenhang stehen könnte.

II. Judenerschießungen in Serbien (Fall VI des Urteils)

1.) Die Revision wendet sich mit Recht gegen die Verneinung von Mord. Ob die Tat als Mord oder Totschlag zu werten ist, ist aus der Person des Haupttäters zu bestimmen. Das war nach den bisherigen Feststellungen entweder der Militärverwaltungschef Turner oder sein Befehlshaber. Von den Merkmalen, die nach § 211 StGB eine vorsätzliche Tötung zum Morde machen, kommt hier, wie auch das Schwurgericht erkannt hat, Handeln aus niedrigen Beweggründen in Betracht. Das Schwurgericht führt hierzu aus, es könne nicht bewiesen werden, dass die Juden nur um dieser ihrer Eigenschaft willen erschossen wurden; die als Haupttäter in Betracht kommenden Personen hätten sie vielmehr als Unruhestifter gefürchtet und bei der Haltung des Auswärtigen Amts und des Chefs der Sicherheitspolizei keinen Ausweg gesehen, sie auf andere Weise zu beseitigen. Sie seien sich zwar bewusst gewesen, dass die Judeneigenschaft auch eine Rolle spielte, doch sei das in diesem Augenblick nicht entscheidend gewesen. Turner habe nicht überwiegend aus niedrigen Beweggründen gehandelt, ebensowenig der Militärbefehlshaber, falls er den Erschießungsbefehl gegeben habe; denn auch ihn hätten dann die von Turner vorgetragenen sicherheitspolizeilichen Gründe zu seiner Maßnahme veranlasst.

Diese Ausführungen sind unzureichend und mit sonstigen Feststellungen des Urteils nicht in Übereinstimmung zu bringen. Hiernach haben sich die 1300 Juden, um die es hier ging, schon seit Wochen in Konzentrationslagern befunden. Weshalb sie, und zwar jeder einzelne von ihnen, in dieser Lage gleichwohl eine so große Gefahr für die Sicherheit der deutschen Besatzungsmacht waren, dass ihre Beseitigung in den Augen des Täters aus sicherheitspolizeilichen Gründen angezeigt erschien, ist schlechterdings nicht erkennbar. Vor allen Dingen gibt das Urteil keine genügenden Anhaltspunkte dafür, aus welchen Gründen ein weiteres Verbleiben dieser Juden in Lagern für undurchführbar gehalten wurde, wenn sie schon, und zwar jeder einzelne von ihnen, in Freiheit als Unruhestifter angesehen wurden. Das Urteil stellt zwar fest, der Gesandte Benzler habe die Abschiebung der Juden außer Landes zuletzt am 28. September 1941 mit der Begründung gefordert, dass die Lager zur Unterbringung aller Gefangenen nicht ausreichten. Wenn dieser Grund nicht vorgeschützt ist, weil Benzler den ständigen Judenerschießungen anders nicht entgegenwirken zu können glaubte (vgl. dazu seine, im Urteil insoweit als glaubhaft bezeichnete Aussage), so wäre doch zu prüfen gewesen, ob sich die Lage nicht bis zum Eintreffen des Angeklagten geändert hatte; denn in seinem Reisebericht erwähnt er insgesamt 71.500 Gefangene, und es wäre näher zu begründen gewesen, weshalb dann nicht Raum für weitere 1300 gewesen sein sollte. Die Feststellung, der Haupttäter habe die Judentötungen aus sicherheitspolizeilichen Gründen befohlen, ist deshalb nicht widerspruchsfrei und daher keine geeignete Grundlage für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob seine Beweggründe niedrig waren oder nicht.

Der Tatrichter wird deshalb nochmals sorgfältig zu prüfen haben, ob der Haupttäter die 1300 Juden nicht unterschiedslos deshalb hat umbringen lassen, weil sie eben „nur Juden“ waren, also Geschöpfe, denen nach der Irrlehre der damaligen Machthaber, die er sich zu eigen gemacht oder der er sich nur gebeugt haben mag, weder menschlicher Wert noch menschliche Würde noch Lebensrecht zukam, – und zwar allein wegen ihrer Abstammung. Eine solche Vorstellung kann nach den Wertungen des Sittengesetzes nur als gemein und verächtlich bezeichnet werden. Wer sich durch sie zur Tötung auch nur eines Menschen bestimmen lässt, handelt aus niedrigen Beweggründen, umso mehr wer aus diesem Grunde ohne Prüfung des Einzelfalls 1300 solcher unglücklicher Menschen dem Tode überantwortet (vgl. OGHSt 2, 179; BGHSt 2, 251, 254). Das Schwurgericht wird nicht umhin können, bei Prüfung dieser Frage den Brief ██ an ████ vom ██ einer Würdigung zu unterziehen, in welchem er zwar zum Ausdruck bringt, dass ihn die fortgesetzte Ermordung der Juden seelisch belaste, andererseits aber erklärt, auf diese Weise lasse sich die Judenfrage am schnellsten lösen. Abzulehnen ist der Gedanke, dass nur solche Beweggründe niedrig genannt werden könnten, die in dem hemmungslosen Streben nach Befriedigung eigener Interessen des Täters ihre Wurzel haben; die Entscheidung BGHSt 3, 132 wollte die Möglichkeit niedriger Beweggründe keineswegs auf diesen Fall beschränken.

Soweit sich der Haupttäter außer von niedrigen Beweggründen auch durch Vorstellungen anderer Art zur Tat hat bestimmen lassen, kommt es auf eine Gesamtwertung seiner Beweggründe an. Ist ein wesentlicher Beweggrund niedrig, so genügt das für die Anwendung des § 211 StGB (OGHSt 1, 133, 137; 1, 321, 328).

Der Teilnahme am Mord ist der Angeklagte dann schuldig, wenn er die als niedrig zu kennzeichnenden Beweggründe des Haupttäters zumindest als möglich erkannt und in seinen Willen aufgenommen hat; auf seine eigenen Beweggründe und auf seine eigene Wertung kommt es hierbei nicht an (BGHSt 1, 368; 2, 251).

2.) Auch die Begründung, mit der das Schwurgericht den Angeklagten nur als Gehilfen ansieht, hält der Prüfung nicht stand.

Das Schwurgericht nimmt an, █████ und ██ seien gemeinsame Anstifter ███, und der Angeklagte habe ihnen dabei Hilfe geleistet. Eine solche Annahme ist rechtlich an sich möglich; sind mehrere Personen an einer Anstiftungshandlung beteiligt, so kann unter ihnen im Hinblick auf die Anstiftung ein der Mittäterschaft entsprechendes Verhältnis bestehen, ihr Verhältnis kann aber auch dem des Täters zum Gehilfen vergleichbar sein (RGSt 71, 23). Wie es im einzelnen Falle zu beurteilen ist, hängt von der Beschaffenheit des Willens der Beteiligten ab. Gehilfe zur Anstiftung ist hiernach der, dessen Wille von dem des anderen an der Anstiftung Beteiligten abhängt, der also seinen Willen dem Willen des anderen Beteiligten dergestalt unterwirft, dass er es ihm anheimstellt, ob es zur Anstiftung kommen soll oder nicht (vgl. RGSt 3, 181). Eine Prüfung unter diesen Gesichtspunkt lässt das Urteil vermissen. Der Angeklagte hat an der Schlussbesprechung selbst teilgenommen. Wenn er dadurch, wie das Schwurgericht feststellt, die Anstiftungshandlung ███ und █████████████ gefördert hat, so kann das unter den gegebenen Umständen doch wohl nur bedeuten, dass sein (tätiges, s. oben 3) Verhalten, ihm bewusst, unmittelbar auf die Willensentschließung ███ einwirkte. Damit ist die Annahme nicht ohne weiteres vereinbar, der Angeklagte habe nur den Willen gehabt, die Anstiftungshandlung der beiden anderen Beteiligten zu unterstützen. Hiergegen kann übrigens auch die Feststellung sprechen, dass er schon von Berlin mit der Weisung und dem Vorhaben ankam, zu prüfen, „ob die Juden nicht erschossen werden könnten“. Dieser Umstand legt im Übrigen, worauf der Oberbundesanwalt hingewiesen hat, sogar die Frage nahe, ob der Angeklagte als Mittäter anzusehen ist.

III. Zu den Fällen des Freispruchs

1.) Im Falle VIII 2 b, den die Revision ausdrücklich rügt, ist die Verneinung eines Vergehens nach § 49a aF StGB rechtlich nicht bedenkenfrei.

a) Als strafbare Handlung kommt zunächst die Note des Auswärtigen Amts an die deutsche Gesandtschaft in Bukarest vom 11. August 1942 in Betracht. Sie wurde nach den Feststellungen des Schwurgerichts von dem dem Angeklagten unterstellten Legationsrat Dr. ███████████████ entworfen, dann von dem Angeklagten abgezeichnet und dem Unterstaatssekretär █████ vorgelegt, und ist demnächst nach Bukarest abgegangen. Durch die Note wird der Gesandte von ████████ darüber unterrichtet, dass nach Mitteilung des Chefs der Sicherheitspolizei und des SD vorgesehen sei, etwa ab 10. September 1942 auch Juden aus Rumänien nach dem Osten abzubefördern; der Gesandte wird gebeten, „die Frage des Abtransports der Juden aus Rumänien grundsätzlicher zu klären“.

Bei Würdigung dieses Schreibens kommt das Schwurgericht zu dem Ergebnis, der zuletzt angeführte Satz könne nicht als Auftrag an den Gesandten verstanden werden, die rumänische Regierung zur Erteilung ihrer Zustimmung zu der beabsichtigten Judenverschleppung zu bestimmen; vielmehr sei darin nur der Auftrag zu finden, über die Lage in Rumänien Bericht zu erstatten. Diese Auslegung müsste das Revisionsgericht hinnehmen, wenn nicht die Begründung, die das Schwurgericht für sie gibt, zu seinen eigenen Feststellungen im Widerspruch stünde. Das Schwurgericht begründet seine Auslegung damit, dass zur Zeit der Abfassung der Note „der Stand der Dinge in Rumänien dem Auswärtigen Amt noch unbekannt gewesen sei; erst später – der genaue Tag ist dem Urteil nicht zu entnehmen – sei dem Amt eine Mitteilung des Büros des Reichsaußenministers von ████████████████ zugegangen, aus der sich ergeben habe, dass der bei der deutschen Gesandtschaft in Bukarest tätige „Judenberater“ Richter „in Rumänien bereits Verhandlungen (über die Abschiebung der Juden) geführt hatte“.

Das Auswärtige Amt teilt jedoch nach den Urteilsfeststellungen schon in der Note vom 11. August 1942, deren Auslegung es hier geht, dem Gesandten von ████████ wörtlich mit, es könne „nach den bisherigen Verhandlungen damit gerechnet werden, dass seitens der rumänischen Regierung der Wunsch besteht, die rumänischen Juden in weitestem Umfang in die Abschiebung einzubeziehen“. Damit steht die vom Schwurgericht angenommene Unkenntnis des Angeklagten über den Stand der Dinge in Rumänien zur Zeit der Abfassung der Note in unauflösbarem Widerspruch. Die damit begründete Auslegung durch das Schwurgericht ist daher rechtlich zu beanstanden und nicht geeignet, die Verneinung einer in dem Schreiben liegenden Aufforderung zum Verbrechen nach § 49a aF zu begründen. Der Sinn des Schreibens muss daher erneut tatrichterlich geprüft werden. Vom Standpunkt des Revisionsgerichts lässt es sich jedenfalls nicht ausschließen, dass die dem Gesandten aufgetragene „grundsätzliche Klärung“ der Frage des Abtransports der Juden nichts anderes bedeutete, als dass er die rumänische Regierung zu einer den Formen des diplomatischen Verkehrs genügenden Erklärung ihres schon bestehenden „Wunsches“ veranlassen sollte. Dafür könnte auch der weitere Inhalt der Note sprechen, dass nämlich, wie der Chef der Sicherheitspolizei und des SD dem Auswärtigen Amt mitgeteilt habe, der rumänische Ministerialdirektor █████████████████ beabsichtige, seinen schon früher geplanten Besuch in Berlin nun durchzuführen, um dort über die Bedingungen im Einzelnen zu verhandeln des geplanten Abtransports.

Dass die „Abschiebung der Juden“ auch nach der Vorstellung des Angeklagten zumindest ein Verbrechen der schweren Freiheitsberaubung nach § 239 Abs. 2 StGB war, hat das Schwurgericht in anderem Zusammenhang ohne Rechtsirrtum ausgeführt. Es muss daher erneut geprüft werden, ob die Verfasser der Note vom 11. August 1942, also auch der Angeklagte, die rumänische Regierung oder auch den Gesandten von ████████ vorsätzlich aufgefordert haben, dieses Verbrechen zu begehen oder daran teilzunehmen. Wie für den Anstifter nach § 48 StGB (RGSt 12, 26, 29) genügt auch für den erfolglosen Anstifter nach § 49a aF zur Bestrafung der bedingte Vorsatz, dass seine Äußerung den Empfänger zum Verbrechen oder zur Teilnahme daran veranlassen werde. Wird der Tatbestand des § 49a aF festgestellt, so hängt es von der Willensrichtung des Angeklagten ab, ob er Mittäter, Anstifter oder Gehilfe dieses Vergehens ist.

Dass die angesonnene Tat im Ausland begangen werden sollte, ist unerheblich (RGSt 37, 45).

b) Unter dem Gesichtspunkt des § 49a aF StGB hätte das Schwurgericht aber auch das weitere, von ████████ entworfene Schreiben an den Chef der Sicherheitspolizei und des SD (zu Händen des Gruppenführers ██████████████████) prüfen müssen. Dieses Schreiben enthielt die Erklärung, das Auswärtige Amt habe grundsätzliche keine Bedenken dagegen, dass nunmehr die Abbeförderung der Juden aus Rumänien nach dem Osten in Angriff genommen werde. Indem der Angeklagte dieses Schreiben abzeichnete und seinem Abteilungsleiter ██████ vorlegte, hat er diesen ersichtlich aufgefordert, es zu unterschreiben und abzusenden. ██████ hat dies nicht getan. Hätte er es aber getan und hätten die geplanten Judenabschiebungen dann stattgefunden, so ist bisher kein Grund erkennbar, aus dem sich ergäbe, dass █████ nicht der Teilnahme daran (als Mittäter oder Gehilfe) schuldig geworden wäre. In dem Verhalten des Angeklagten kann daher eine und zwar nicht lediglich mündliche Aufforderung zum Verbrechen oder zur Teilnahme daran im Sinne des § 49a aF liegen. Dass der Angeklagte, wie das Schwurgericht unterstellt, dem Unterstaatssekretär gewisse Bedenken gegen seinen eigenen Entwurf vortrug, bedeutet für sich allein noch nicht, dass er die Aufforderung nicht wirksam werden lassen wollte, zumal sich die Bedenken nicht sowohl gegen den Inhalt des Schreibens als vielmehr dagegen richteten, dass dem Chef der Sicherheitspolizei und des SD überhaupt vor dem Eingang der Antwort des Gesandten von ███████ ein Zwischenbescheid erteilt werde.

In der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht im Übrigen auch die für den Strafrahmen bedeutsame Frage nochmals zu prüfen haben, ob dem Angeklagten im Sommer 1942 die gegen die Juden gerichteten Mordabsichten der Staatsführung wirklich noch unbekannt waren. Dabei wird auch die Frage des bedingten Vorsatzes nicht übersehen werden dürfen.

Nach dem unter B I Ausgeführten müssen schon die vorstehend dargelegten Beanstandungen zur Aufhebung des gesamten Freispruchs des Angeklagten führen.

2.) In dem Falle VIII 2 c, den die Revision ebenfalls ausdrücklich zum Gegenstande ihres Angriffs macht, verneint das Schwurgericht den Tatbestand des § 49a aF StGB, weil der Angeklagte wie auch ████ nicht vorsätzlich gehandelt hätten. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Ersichtlich geht das Schwurgericht davon aus, dass der Angeklagte sich vorstellte, es würden alle rumänischen Juden in naher Zukunft von den Organen des Reichssicherheitshauptamts verschleppt werden, von diesem Schicksal aber die 75.000 Juden ausgenommen seien, die nach dem Plan des Marschalls Antonescu nach Syrien und Palästina auswandern sollten. Wenn nun der Angeklagte das Seine dazu beitrug, um die rumänische Regierung zur Aufgabe ihrer Auswanderungspläne zu bestimmen, so entfällt sein Vorsatz, hierdurch zu einem Verbrechen, nämlich zur Fortsetzung der Judenverschleppungen oder zur Teilnahme daran aufzufordern, nicht etwa deshalb, weil er und ██████ in diesem Falle nicht aus rassefeindlichen, sondern aus allgemein kriegs- und außenpolitischen Gründen handelten. Das Schwurgericht verwechselt hier, wie die Revision mit Recht rügt, Vorsatz und Beweggrund.

Das Schwurgericht wird auch diesen Fall erneut zu prüfen haben. Soweit § 49a aF StGB in Betracht kommt, muss die Aufgabe der Auswanderungspläne durch die rumänische Regierung nach der Vorstellung des Angeklagten nicht unbedingt ein Verbrechen oder eine Teilnahme an einem Verbrechen dargestellt haben. Es ist denkbar, dass der rumänischen Regierung nach der Vorstellung des Angeklagten noch andere, gleichwertige Möglichkeiten zur Verfügung standen, ihre Juden zu retten, und dass deshalb die Aufgabe dieser Auswanderungspläne in den Augen des Angeklagten noch keine weitere Förderung des Verbrechens war.

3.) Im Falle VII kommen für eine Würdigung unter dem Gesichtspunkt des § 49a aF StGB die beiden Fernschreiben des Auswärtigen Amts vom 10. November 1941 in Betracht, in welchen die deutschen Gesandten in Agram und Bukarest beauftragt werden, „der dortigen Regierung anheimzustellen, die Juden ihrer Staatsangehörigkeit in angemessener Frist aus Deutschland abzuberufen oder sie von deutscher Seite in die Ghettos im Osten abschieben zu lassen“.

Das Schwurgericht legt die Fernschreiben dahin aus, dass die Gesandten der kroatischen bzw. rumänischen Regierung die Einwilligung in die Judenverschleppung nicht nahelegen, sondern die Entscheidung völlig anheimstellen sollten, und verneint deshalb den Tatbestand des § 49a aF. Dabei übersieht es, dass auch ein Vorschlag, sich nach Belieben an einem geplanten Verbrechen zu beteiligen oder dies nicht zu tun, eine (bedingte) Aufforderung enthält und den weiteren Tatbestand des § 49a aF erfüllt. Als aufgeforderte Personen kommen sowohl die beiden Gesandten als auch die Mitglieder der kroatischen und rumänischen Regierung in Frage.

4.) Der Fall VII gibt zu Bemerkungen keinen Anlass.

5.) Die Prüfung des Falls VIII b durch das Schwurgericht ist unvollständig. Selbst wenn das Schreiben des Angeklagten an das Sicherheitshauptamt vom Mai 1942 keine eigene Stellungnahme des Angeklagten enthielt, die als Aufforderung zum Verbrechen gewertet werden kann, so war doch zu prüfen, ob er nicht zu einer solchen Aufforderung Hilfe geleistet hat. Beihilfe zu einem Vergehen nach § 49a aF könnte er dadurch begangen haben, dass er den Wunsch der kroatischen Regierung, ihr „ihre Juden abzunehmen“, an die für eine solche Abnahme zuständige Stelle weitergab.

6.) Zum Falle VIII c ist nichts zu bemerken.

7.) Im Falle VIII gd hat das Schwurgericht eine strafbare Handlung des Angeklagten aus tatsächlichen Gründen ohne Rechtsfehler verneint, soweit die beiden Telegramme vom 12. März 1943 in Betracht kommen. Der Tatrichter wird aber zu prüfen haben, ob der Angeklagte dadurch, dass er das (nicht abgesandte) Telegramm vom 10. März 1943 „abgezeichnet“ hat, seinen Vorgesetzten, dem er es möglicherweise zur Unterzeichnung vorlegte, zur Teilnahme an einem Verbrechen und zwar nicht lediglich mündlich aufgefordert hat (§ 49a aF StGB).

8.) Im Falle VIII 3 b gibt die Annahme des Urteils, dass die Verschleppung der zuerst festgenommenen 1000 Juden nicht Gegenstand des Verfahrens sei, zu Bedenken Anlass. Von den strafrechtlich zu beurteilenden Handlungen des Angeklagten bezog sich jedenfalls seine Mitwirkung bei dem Schreiben des Auswärtigen Amts an das Reichssicherheitshauptamt vom 20. März 1942 untrennbar auf diese 1000 und die später festgenommenen 5000 Juden.

Im Übrigen sind aber gegen die rechtliche Würdigung des Schwurgerichts auf Grund der von ihm getroffenen Feststellungen keine durchgreifenden Bedenken zu erheben.

9.) Im Falle VIII begegnet die Verneinung einer strafbaren Handlung aus den vom Schwurgericht dargestellten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.

10.) Strafzumessung

Die Revision beanstandet, dass dem Angeklagten die volle amerikanische Verwahrungshaft auf die Strafe angerechnet worden ist. Nach den Urteilsgründen ist dies deshalb geschehen, weil die Verwahrungshaft mit den in diesen Verfahren abgeurteilten Handlungen begründet wurde. In diesen Ausführungen liegt kein sachlichrechtlicher Fehler; dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf Internierungshaft als Untersuchungshaft nach § 60 StGB angerechnet werden, wenn ihre Verhängung oder Fortsetzung in ursächlichem Zusammenhang mit den strafbaren Handlungen steht, die den Gegenstand des Strafverfahrens bilden. (Urteile 1 StR 300/51 vom 20. November 1951, 4 StR 124/51 vom 9. Oktober 1952 und 4 StR 23/50 vom 27. November 1952). Das hat das Schwurgericht hier festgestellt. Der Tatrichter wird jedoch Gelegenheit haben, diese Frage an Hand des tatsächlichen Vortrags der Revisionsbegründung erneut zu prüfen.

Die Zurückverweisung der Sache an ein benachbartes Gericht erschien dem Senat angemessen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).