Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen Neufassung des StGB; Zurückverweisung an Schwurgericht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Schlosser Murat █████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1949 in ███████/Jugoslawien, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ██

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Stuttgart vom 11. Juli 1974 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

A. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Schwurgericht habe den auf Vernehmung der Zeugen JC____, KC____ und ████ gerichteten Beweisantrag des Verteidigers rechtsfehlerhaft abgelehnt.

a) JC____ und ██ sollten bekunden, dass der Zeuge ███ dem Angeklagten in gemeinsamer Untersuchungshaft wiederholt erklärt habe, GC habe dem berichtet, dass GC den Djuro MC mit dem Messer in den Rücken gestochen habe. Stavica war als Augenzeuge dafür benannt, dass nicht der Angeklagte, sondern ein Dritter den Djuro Medac gestochen habe.

Das Schwurgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Zeugen seien unerreichbar. Ihre Vernehmung sei nur bei einer Gegenüberstellung mit anderen Zeugen sinnvoll. Diese könne aber im Ausland nicht vorgenommen werden.

b) Die Ablehnung begegnet unter den gegebenen Umständen keinen rechtlichen Bedenken.

Ob ein ausländischer Zeuge unbekannten Aufenthalts unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO ist, entscheidet der Tatrichter unter besonderer Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist er nicht gehindert, die Bedeutung der erwarteten Aussage an sich und die mögliche Herabminderung ihres Wertes durch besondere Verfahrensumstände, z. B. das Erfordernis kommissarischer Vernehmung im Ausland, in Betracht zu ziehen (vgl. BGHSt 22, 118, 120; BGH, Urteil vom 22. September 1970 – 1 StR 299/70). Die Erwägungen des Gerichts müssen auch dem das Strafverfahren beherrschenden Beschleunigungsgrundsatz Rechnung tragen. Ist die Vernehmung nur mit Gegenüberstellung sinnvoll, so darf der im Ausland befindliche Zeuge als unerreichbar angesehen werden, wenn er dort nur im Wege der Rechtshilfe vernommen werden kann (BGH, Urteil vom 29. Mai 1953 – 2 StR 164/53).

c) Eine Verletzung dieser Rechtsgrundsätze ist hier nicht ersichtlich.

Der Tatrichter durfte die Bedeutung der erwarteten Aussagen des JC____ und des KC____ gering einschätzen. Die genannten Personen sind keine Tatzeugen. Der Zeuge █████ hat das angebliche Geständnis GCs bereits unter Eid verneint (UA S. 14). Der Angeklagte benannte GC____ auch erst nach mehreren wechselnden Einlassungen als Täter (UA S. 15). Der Vorsitzende hatte den Eindruck, dass der Angeklagte nach einer Person suche, der er die Tat in die Schuhe schieben könne (UA S. 14).

Das Landgericht hat Nachforschungen angestellt, um die Zeugen ausfindig zu machen. Sie ergaben, dass ██ am 31. Mai 1974 nach Jugoslawien abgeschoben wurde und dass KC____ sich am 19. Februar 1974 nach Jugoslawien abgemeldet hat (HA II Bl. 202). Das Ergebnis der Bemühungen des Landgerichts ist in der Hauptverhandlung verlesen worden (HA II Bl. 229). Da das Schwurgericht eine Gegenüberstellung für unerlässlich hielt und deren Durchführung als unrealistisch ansah, durfte es unter Abwägung der Belange des Angeklagten zu dem Ergebnis gelangen, dass hier weiterer Aufwand nicht geboten sei.

d) Auch ██████ soll Tatzeuge gewesen sein. Dennoch durfte das Schwurgericht die Bedeutung auch der von ihm erwarteten Aussage als für die Wahrheitsfindung gering bewerten. Der Angeklagte behauptete in der Hauptverhandlung, ████ sei der Täter gewesen. SC____, ein Freund des Angeklagten, hatte aber im Ermittlungsverfahren zunächst entsprechend der früheren Einlassung des Angeklagten Skender Kr als Täter bezeichnet (HA Bl. 33). Als der Angeklagte dann vorbrachte, Ismail Kru____ habe Djuro MC gestochen, erklärte SC____, er wisse nicht, weshalb der Angeklagte einmal den einen und dann den anderen als Täter benenne (HA I Bl. 91). Bei Vorlage eines Lichtbildes des Gy erkannte er diesen nicht (HA I Bl. 134) und bezeichnete stattdessen eine Person, die mit Sicherheit ausschied, als dem Täter ähnlich (HA I Bl. 146). Die Staatsanwaltschaft bejaht bei SC____ den Verdacht der Begünstigung (HA II Bl. 157 R.).

Das Landgericht ließ auch nach dem Verbleib des Stavica forschen. Eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt in Stuttgart und ein Ladungsversuch blieben erfolglos (HA II Bl. 184). Das Bundesverwaltungsamt Ausländerzentralregister in Köln teilte am 28. Juni 1974 auf Anfrage des Landgerichts mit, der gegenwärtige Aufenthaltsort ██████ könne nicht ermittelt werden (HA II Bl. 196). Diese Tatsache gab der Vorsitzende in der Hauptverhandlung bekannt (HA II Bl. 238). Ob Stavica sich zur Zeit der Hauptverhandlung in Jugoslawien oder in der Bundesrepublik aufhielt, war ungewiss (HA I Bl. 147).

Unter diesen Umständen genügte das Schwurgericht den gesetzlichen Anforderungen, wenn es ██ nach den erfolglosen Bemühungen als unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO ansah.

2. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung der Aufklärungspflicht entfällt aus den gleichen Gründen.

II. Auch die sachlich-rechtliche Überprüfung des Schuldspruchs lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist der bedingte Vorsatz einwandfrei festgestellt. Die Voraussetzungen des Totschlagsversuchs sind auch nach §§ 22, 212 StGB n. F. erfüllt.

B. Dagegen führt die ab 1. Januar 1975 geltende Neufassung des Strafgesetzbuchs zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Das Schwurgericht hat dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 213 StGB a. F. zugebilligt. Dem ist die Annahme eines minder schweren Falles des versuchten Totschlags nach § 213 StGB n. F. gleichzustellen. Am Strafrahmen (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) ändert das nichts.

Das Schwurgericht hat außerdem § 44 StGB a. F. „beachtet“, wenn auch nicht nach dieser Vorschrift „entscheidend gemildert“ (UA S. 19). Das bedeutet, dass der Tatrichter die aus § 213 StGB a. F. entnommene Strafe noch einmal nach Versuchsgrundsätzen gemildert hat. Eine Höchststrafe war insoweit nicht vorgesehen. Nunmehr legen §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB n. F. einen neuen Strafrahmen mit Ober- und Untergrenze fest. Der Tatrichter darf nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB n. F. bei zeitiger Freiheitsstrafe höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkennen. Die angedrohte Höchststrafe beträgt hier fünf Jahre, da ein minder schwerer Fall angenommen ist. Die erkannte Strafe von vier Jahren überschreitet die Obergrenze des § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB n. F., die hier bei 3 3/4 Jahren liegt, und kann deshalb nicht bestehen bleiben. Die Voraussetzungen des § 50 StGB n. F. sind nicht erfüllt.

C. Im Umfang der Aufhebung war die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Es ist das Schwurgericht neuer Art in Gestalt einer bestimmten großen Strafkammer (§ 74 Abs. 2 GVG in der Fassung von Art. 2 Nr. 19 Buchst. b des 1. StVRG vom Dezember 1974 – BGBl. I 3393).

Hat das Präsidium des betreffenden Landgerichts wegen des erwarteten Geschäftsanfalls mehrere Strafkammern als Schwurgericht bestimmt, so muss der Geschäftsverteilungsplan unter genereller Abgrenzung der Zuständigkeiten auch die Frage regeln, an welche Strafkammer die zurückverwiesene Sache gelangen soll.

Im Gegensatz zum früheren Rechtszustand (vgl. BGHSt 21, 191) ist die gleichzeitige Einrichtung mehrerer Schwurgerichte bei demselben Landgericht nunmehr zulässig, im Hinblick auf § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO sogar geboten: Hebt das Revisionsgericht künftig ein Urteil des Schwurgerichts neuer Art auf, so muss es die Möglichkeit haben, die Sache an ein anderes Schwurgericht (andere Strafkammer) desselben Landgerichts zurückzuverweisen (vgl. hierzu auch Riess, NJW 1975, 81, 92).

Ist ein derartiges „Auffangschwurgericht“ bereits im Geschäftsverteilungsplan für 1975 vorgesehen, so stellt sich für eine Übergangszeit die Frage, ob dieses oder die Schwurgerichtskammer zuständig ist, wenn das Urteil alter Art aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wurde. Das Gesetz lässt beide Möglichkeiten zu. Das Präsidium hat sich für eine von ihnen zu entscheiden und die Frage im Geschäftsverteilungsplan eindeutig zu regeln.