Revision: Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) – Urteil teilweise aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen ████████████ ██████ ███████ aus ████, geboren am ███, wegen schweren Rückfalldiebstahls u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Landgerichtsrat [REDACTED] als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 11. Dezember 1952 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit er im Falle ██████ verurteilt ist, b) im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Rückfalldiebstahls in einem Falle und versuchten schweren Rückfalldiebstahls in zwei Fällen verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet.

1. Die Rüge, die Urteilsgründe genügten in allen drei Fällen nicht der Vorschrift des § 267 Abs. 1 StPO, ist ebenso offensichtlich unbegründet wie die Rüge, das Landgericht habe im Falle ██████ seine Pflicht zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt.

Fehl geht auch die Rüge, der Zeuge Wilhelm ██████, der Vater des Angeklagten, sei entgegen dem § 52 Abs. 2 StPO nicht über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt und die übrigen Zeugen seien entgegen dem § 59 StPO nicht vereidigt worden. Die Sitzungsniederschrift ergibt das Gegenteil.

Allerdings hat der Urkundsbeamte, ein Referendar, die Niederschrift nicht sorgfältig ausgefüllt. Nach ihr (S. 3) ist der Zeuge Wilhelm ██████ „gemäß § 5 StPO“ belehrt worden. Ferner ist durch die beiden letzten Zeilen auf S. 3 der Niederschrift, die die Vereidigung und Entlassung der Zeugen vermerken, ein von der Hand des Urkundsbeamten stammender, auf der Seite unten links angesetzter schräger Strich gezogen, so dass auf den ersten Blick der Anschein erweckt werden kann, als ob der Vereidigungsvermerk nachträglich wieder durchgestrichen worden sei. Diese scheinbaren Mängel vermögen jedoch die ausschließliche Beweiskraft der Niederschrift (§ 274 StPO) nicht zu beeinträchtigen. Die beiden letzten Zeilen auf der S. 3 sollten erkennbar nicht mittels des durch sie gezogenen Schrägstrichs durchgestrichen werden. Vielmehr hat der Urkundsbeamte augenscheinlich hier wie auch auf anderen Seiten der Niederschrift einen „Abschlussstrich“ anbringen wollen und diesen Schrägstrich dann zu weit nach oben durchgezogen. Ebenso ergibt der Gesamtinhalt des Vermerks über die Vernehmung des Zeugen Wilhelm ██████, dass er über das ihm als Vater des Angeklagten zustehende Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 2 StPO) belehrt worden ist; dass die Gesetzesstelle („§ 5 StPO“) offensichtlich unrichtig angegeben ist, ist unschädlich.

2. Dagegen muss die Rüge, das Landgericht habe im Falle ███ seine Aufklärungspflicht verletzt, Erfolg haben.

Das Landgericht verwertet zur Überführung des Angeklagten ausdrücklich (UA S. 5 oben) auch den Umstand, dass er sich, statt die Polizei herbeizurufen, „sogar zunächst gesträubt“ hat, dem █████ zur Polizeiwache zu folgen. Dies hält das Landgericht entgegen der Einlassung des Angeklagten auf Grund der Bekundung des Polizeibeamten ██ für erwiesen. ██ ist jedoch bei dem Vorfall ersichtlich nicht zugegen gewesen, sondern hat als Zeuge nur das wiedergegeben, was ihm der Fabrikant ███████ hierüber seinerzeit angegeben hatte. Der Beamte ist sonach lediglich ein sog. Zeuge vom Hörensagen. Mit seiner Vernehmung durfte sich das Landgericht bei der gegebenen Sachlage nicht begnügen. Vielmehr gebot die Wahrheitserforschungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), über den Vorfall auch und in erster Linie den ███ selbst, also die Person zu hören, die die beweiserhebliche Tatsache selbst wahrgenommen hat. ███ ist schwedischer Staatsangehöriger; es ist daher sehr wohl möglich, dass er die deutsche Sprache nur unvollkommen beherrscht und dass deshalb schon der Angeklagte seine Aufforderung, mit zur Wache zu kommen, nicht richtig verstanden und auch der Polizeibeamte ███████ Verständigungsschwierigkeiten mit █████ gehabt und ihn möglicherweise missverstanden hat. Diese Umstände mussten das Landgericht, wenn es aus dem Verhalten des Angeklagten gegenüber ████ █████████ ziehen wollte, dazu drängen, den ███ als den Hauptzeugen zu vernehmen oder vernehmen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1953 – 5 StR 290/52). ███ war kein unerreichbares Beweismittel im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO. Seine Anschrift war bekannt. Dass seine Vernehmung möglicherweise im Ausland durchgeführt werden musste, machte ihn nicht unerreichbar.

Auf die weitere Rüge, das Landgericht habe auch den § 250 Satz 1 StPO verletzt, weil es die Aussage des unmittelbaren Zeugen ████████ durch die Aussage des Verhandlungsbeamten ██ ersetzt habe (vgl. dazu OGHSt 1, 133, 134), brauchte daher nicht eingegangen zu werden.

3. Hiernach war das angefochtene Urteil im Falle ███ sowie im Gesamtstrafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen. In den Fällen ██████ und ███████, in denen auch die Anwendung des sachlichen Strafrechts keinen Rechtsirrtum erkennen lässt, war die Revision zu verwerfen.