Revision wegen versuchten Mordes verworfen; tatrichterliche Beweiswürdigung bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 299/70 in der Strafsache gegen ██ den ehemaligen Kaufmann Helmut ██ aus ███, geboren am ██ ████ 1912 in ███, Kreis ███ ████ ██████████ – Sachbezeichnung ██ a – wegen versuchten Mordes

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. September 1970, an der teilgenommen haben Bundesrichter Loesdau als Vorsitzender, Bundesrichter Mosl, Bundesrichter Dr. Pikart, Bundesrichter Zipfel, Bundesrichter Meise als beisitzende Richter, Dr. ███ der Verhandlung, Bundesanwalt Landgerichtsrat Dr. ██ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus ███ als Verteidiger, Justizangestellter ██

Die Revision des Angeklagten ████████ gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Ulm (Donau) vom 8. September 1969 wird verworfen. Jedoch wird bei ihm und dem Mitangeklagten ███ der Strafausspruch dahin berichtigt, dass an die Stelle der verhängten Zuchthausstrafen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer treten. Zugleich ist beiden Angeklagten für die Dauer von fünf Jahren die Fähigkeit aberkannt, öffentliche Ämter zu bekleiden.

Der Beschwerdeführer █████████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren verurteilt. Ihm ist zur Last gelegt worden, Anfang █████████ 1943 als Kommandoführer des Konzentrationslagers ███ ████ einen unbekannten jüdischen ████████ mit bedingtem Tötungsvorsatz in schwerster Weise – Fußtritte in die Halspartie – misshandelt zu haben. Wegen desselben Schuldvorwurfs hatte bereits das Schwurgericht bei dem Landgericht Hechingen den Angeklagten am 18. März 1966 verurteilt. Das letztgenannte Urteil war auf die Revision des Angeklagten durch Beschluss des Senats vom 18. Juli 1967 (1 StR 687/66) aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben worden.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt wird, bleibt nunmehr ohne Erfolg.

Verfahrensrügen

1. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, am Nachmittag des 26. Februar 1969 sei in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers verhandelt worden, bedarf keiner Erörterung mehr; diese Rüge ist in der Hauptverhandlung zurückgenommen worden.

2. Die Revision rügt, dass der Zeuge ██ entgegen dem Antrag der Verteidigung, ihn nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt zu lassen, vereidigt vernommen worden sei. Dieser Einwand greift nicht durch. Ob bei einem Verletzten, der als Zeuge vernommen worden ist, von der Vereidigung abgesehen werden soll oder nicht, ist eine Frage des tatrichterlichen Ermessens, deren Entscheidung vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht nachgeprüft werden kann (vgl. Kleinknecht, StPO 29. Aufl. § 61 Anm. 6). Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Handhabung der Ermessensfreiheit legt die Revision nicht dar.

3. Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer weiterhin die Verlesung der Niederschriften über die kommissarische Vernehmung der in den USA lebenden Zeugen Alwin und G. ████ vor den deutschen Generalkonsulaten in Chicago und New York. Da beide Zeugen erklärt hatten, sie seien aus gesundheitlichen Gründen nicht imstande, zur Hauptverhandlung zu erscheinen, hat das Schwurgericht zu Recht § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO angewandt. Eine nochmalige kommissarische Vernehmung der Zeugen von Amts wegen anzuordnen, lag keine erkennbare Veranlassung vor. Daher kommt auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht in Betracht.

4. Auch soweit die Revision die Ablehnung des in der Verhandlung vom 9. Juni 1969 gestellten Beweisantrags auf Vernehmung von zwölf weiteren Zeugen rügt, kann sie keinen Erfolg haben. Die von der Revisionsbegründung mitgeteilten Ablehnungsgründe – bereits erfolgte Vernehmung in der Hauptverhandlung (█████████, frühere Vernehmung und Verlesbarkeit der Aussagen ████ Dr. ██████, ██████, ████ ███ J. ████, Dr. S. ████, Wahrunterstellung (Dr. ████) – halten alle der rechtlichen Nachprüfung stand. Dass ein Beweisantrag auf nochmalige Vernehmung eines bereits früher vernommenen Zeugen grundsätzlich auch mit der Begründung abgelehnt werden kann, dass einer der gesetzlichen Gründe für die Verlesung der Niederschrift über die erfolgte Vernehmung vorliege, ist anerkannten Rechts (RGSt 51, 20; 57, 322; BayObLG NJW 1960, 687; vgl. auch BGH GA 1961, 277). Eine Ausnahme erfährt dieser Grundsatz nur insofern, als die Aufklärungspflicht unter Umständen gebieten kann, den Zeugen noch einmal persönlich zu vernehmen, wenn das möglich und angesichts der Bedeutung der Beweisfrage unter Berücksichtigung der Hindernisgründe erforderlich erscheint. Anhaltspunkte für eine solche Ausnahme liegen hier aber nicht vor. Im Falle des Zeugen Dr. ██ war das Gericht auch nicht gehindert, die Ablehnung des Beweisantrages mit einer veränderten Begründung zu wiederholen. Die hier schließlich vorgenommene Wahrunterstellung unterlag der freien Beweiswürdigung und verpflichtete das Gericht nicht, aus den unterstellten Tatsachen dieselben Schlüsse zu ziehen wie der Revisionsführer sie ziehen möchte.

5. Auch die Ablehnung des Beweisantrages auf Vernehmung des in Südafrika lebenden Zeugen ███ ██████ liegt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dieser Zeuge, von dem die Verteidigung annahm, dass er in der fraglichen Zeit Lagerältester gewesen sei, sollte als solcher bekunden, dass der dem Angeklagten zur Last gelegte Vorfall sich nie ereignet habe. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hatte zunächst erhebliche Anstrengungen unternommen, um den Zeugen für die Hauptverhandlung zu gewinnen oder ihn wenigstens zu veranlassen, sich für eine kommissarische Vernehmung durch das deutsche Generalkonsulat in Kapstadt zur Verfügung zu stellen. Als diese Bemühungen alle vergeblich blieben – ████ hatte jeder Vernehmung durch deutsche Stellen wegen der damit für ihn verbundenen seelischen Belastungen aus gesundheitlichen Gründen widersprochen –, entschied sich das Gericht dafür, den Beweisantrag wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abzulehnen, wobei es ausführte, dass die Wahrnehmung der letzten noch offenen Möglichkeit, ein südafrikanisches Gericht um die Vernehmung des Zeugen zu ersuchen, zu einer auch im Hinblick auf die zweifelhaft gewordene Bedeutung der zu erwartenden Aussage unzumutbaren Verzögerung führen würde. Dieser Ablehnungsbeschluss wurde nach Eingang eines Schreibens vom 25. August 1969, in dem ███ ganz entgegen dem Sinn des Beweisantrages über die Tätigkeit des Angeklagten im Lager ███ belastende Angaben gemacht hatte, ohne allerdings zur eigentlichen Beweisfrage etwas ausführen zu können, inhaltlich aufrechterhalten. Dieses Verfahren kann entgegen der Ansicht der Revision rechtlich nicht beanstandet werden. Die Frage, ob ein ausländischer Zeuge, der es ungeachtet aller Bemühungen um seine Herbeischaffung endgültig ablehnt, sich von einem deutschen Gericht vernehmen zu lassen, als „unerreichbar“ im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO anzusehen ist, hat der Tatrichter unter besonderer Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht nach eigenem, pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; dabei ist er nicht gehindert, auch auf die Bedeutung der erwarteten Aussage an sich und auf die mögliche Herabminderung ihres Wertes durch die besonderen Umstände einer kommissarischen Vernehmung Bedacht zu nehmen (vgl. BGHSt 13, 300 = BGH LM StPO § 244 Abs. 3 Nr. 16 mit Anm. Geier; BGHSt 22, 118; BGH Urteil vom 9. Juli 1969 1 StR 254/63).

Ein Ermessensfehler ist nicht dargetan. Nachdem der Zeuge schriftlich erklärt hatte, dass er zwar im Herbst 1943 als gewöhnlicher Häftling – nicht als Lagerälteste – in ██ gewesen sei und von dem durch die Hauptbelastungszeugen ███ und ████ geschilderten Vorfall nichts wisse, dass er andererseits aber auch nicht genauer sagen könne, wann er in das Lager gekommen sei, hatte die Verteidigung von ihm in den wesentlichen Punkten der Anklage keine Entlastung im Sinne des gestellten Beweisantrags zu erwarten. Nach dem Inhalt der mit ihm geführten Korrespondenz war vielmehr mit Sicherheit anzunehmen, dass ███ den Angeklagten zumindest im Hinblick auf andere Vorfälle und auf sein allgemeines Verhalten gegenüber den Häftlingen seines Lagers ausschließlich belasten werde.

Unter diesen Umständen konnte das Schwurgericht davon ausgehen, dass sich der mit dem allein noch möglichen Rechtshilfeverfahren verbundene materielle und zeitliche Aufwand selbst bei Berücksichtigung aller Belange des Angeklagten nicht lohnen würde.

6. Die Rüge, dass das Gericht das mit der Behandlung des Falles ███ zusammenhängende Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen habe, ist offensichtlich unbegründet. Die Mitteilung sachlich abgefasster Beweisfragen an einen ausländischen Zeugen, die – wie hier – offensichtlich nur zu dem Zweck geschieht, über den Gegenstand des Verfahrens zu unterrichten, ist ohne weiteres vertretbar und deshalb nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Soweit der Beschwerdeführer bereits in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, indem er behauptet, von den hierzu eingeholten Äußerungen nicht rechtzeitig informiert worden zu sein, setzt er sich in Widerspruch zum Hauptverhandlungsprotokoll, das die ordnungsgemäße Bekanntgabe der dienstlichen Äußerungen ausweist.

7. Soweit die Revision noch die Zurückweisung eines weiteren Ablehnungsgesuchs rügt, muss ihr Vorbringen ebenfalls erfolglos bleiben. Auch die Entgegennahme des schriftlichen staatsanwaltlichen Plädoyers durch das Gericht bot keinerlei Veranlassung, ernstlich an der Unparteilichkeit der Richter zu zweifeln. Im Übrigen ist auch hier eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht dargelegt.

Sachrüge

Das Urteil hält zugleich der Sachbeschwerde stand. Dass das Schwurgericht sich unter voller Berücksichtigung der Beweisschwierigkeiten, die sich der Aufklärung des weit zurückliegenden Tatgeschehens entgegenstellten, von der Täterschaft des Angeklagten im vorliegenden Fall überzeugt hat, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Auch die Beweiswürdigung zum inneren Tatbestand unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.

Der gegen den Angeklagten ergangene Schuldspruch besteht daher zu Recht. Auch die Strafzumessung lässt keine Rechtsfehler erkennen.

Nach alledem ist die Revision mit den aus Art. 95 Abs. 4 in Verb. mit Art. 89 Abs. 1 des 1. StrRG folgenden Maßgaben zu verwerfen.

Loesdau Pikart Mosl (zugleich für Herrn Bundesrichter Meise, Zipfel der wegen Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert ist zu unterschreiben).