BGH: Keine Heimtücke bei fehlender Arglosigkeit; Verurteilung nur wegen versuchten Totschlags

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kriminalkommissar a. D. Josef ██, geboren am ██ 1896 in ██, 2.) den Richtmeister Johann ████, geboren am ████████████ 1910 in ██, 3.) ███ ████████ Erich ████, geboren am ██ 1920 in ██, wegen Mordes u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 17. Februar 1956 in der Sitzung vom 28. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, ████████████ Dr. █████ und Amtsgerichtsrat ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ████ gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München II vom 20. Mai 1955 werden verworfen.

Der Angeklagte ████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des von der Staatsanwaltschaft eingelegten Rechtsmittels fallen der Staatskasse zur Last.

Dem Angeklagten ████ wird die seit dem 21. Mai 1945 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Am Abend des 3. Mai 1945 wurde der Volkssturmführer Erich █████ vor seinem außerhalb der Stadtgrenze von ███ gelegenen Hause erschossen. Er war nach dem am 30. April 1945 erfolgten Einmarsch der Amerikaner in ███ zunächst verschwunden gewesen, wurde sodann in ██████ von den Amerikanern verhaftet, jedoch am Nachmittag des 3. Mai 1945 in einem amerikanischen Kraftfahrzeug nach Hause verbracht; er hatte 3 Tage „Urlaub auf Ehrenwort“ erhalten. Dem Angeklagten ████████, der nach der Besetzung von ███ das Amt eines kommissarischen Bürgermeisters von ███ bekleidete, wurde die Rückkehr des █████████ gemeldet. Er gab dem Angeklagten ██████, der bis zum Einmarsch der Besatzungstruppen als Polizeikommissar und Leiter der Stadtwache ███ tätig war und anschließend als Hilfspolizist übernommen wurde, den Auftrag, █████ festzunehmen. Dem ██████ schlossen sich der Angeklagte ████, der ebenfalls zum Hilfspolizisten bestellt war und im Einvernehmen mit █████ die Führung des Unternehmens übernahm, ferner die Zeugen ██████ und ██████ sowie ein gewisser ████, ein Ausländer, an. In einem von dem Fahrer █████ gelenkten Kraftfahrzeug traf das Festnahmekommando, dessen sämtliche Mitglieder bewaffnet waren, vor dem Grundstück des ███ ein. █████ legte sich etwa 50 m seitlich des Hauseingangs in Deckung, während ████ mit ██████ und █████ sich an der etwa 10 m vom Hauseingang entfernten Gartenpforte aufstellten. Der Standort des █████ konnte nicht mehr eindeutig geklärt werden. ████████ rief zum Hause hin, ██████████ solle herauskommen; dieser erschien auch und ging auf die Aufforderung „Hände hoch!“ mit erhobenen Armen auf die an der Gartenpforte stehenden Männer zu, wo er mit ████ sprach. Plötzlich drückte ████ „ohne jeglichen Anlass“ aus nächster Nähe seine auf die Brust von █████ gerichtete Maschinenpistole ab, „um ihn zu töten“. Die Waffe versagte jedoch. Darauf wandte sich █████ um und ging rasch auf die Haustür zu. ███████, der aus seinem Versteck zwar ██ ███ ████, aber nicht die Männer des Festnahmekommandos sehen konnte, rief ███ ████ „bleib stehen!“ und gab, als dieser etwa die Mitte des Weges zwischen Gartenpforte und Hauseingang erreicht hatte, mit seinem Karabiner einen Schuss auf den Rumpf des ███████ ab, der ihn am Unterkiefer traf. Das Urteil führt fort:

Er machte noch einige Schritte und brach auf den Stufen der Eingangstreppe zusammen, mit den Füßen auf der obersten Treppenstufe, den Oberkörper und Kopf im Vorbau liegend. Als er mühsam versuchte, sich wieder zu erheben und seinen Oberkörper streckend auf die Arme stützte, sprang ████, dessen Pistole 08 nach dem Versagen seiner Maschinenpistole von █████ geladen worden war, auf den immer noch am Boden liegenden █████ zu und feuerte aus kurzer Entfernung ███████ Schüsse, mindestens vier, auf ihn ab, um ihn zu töten. Einer dieser Schüsse drang durch das linke Schulterblatt in den Brustraum ein. Die übrigen gingen in die Beine. █████ starb unmittelbar darauf an den ihm beigebrachten Schussverletzungen.

Die Angeklagten und die Zeugen liefen darauf vom Tatort weg, ohne ████ ██ ███ unter der Wache zu melden. Der Zeuge █ meldete dem █, der nach der Schilderung des ██████████ auf der Flucht erschossen worden sei.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ██████ von der Anklage der gemeinschaftlichen heimtückischen Tötung (§§ 211, 47 StGB) freigesprochen. Es sei nicht nachzuweisen, dass ██ ██████████████ den Befehl gegeben habe, ██████████ zu töten, oder dass ███████ mit ███ die Tötung im Voraus geplant hätte; vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass ██████ und ████ unabhängig voneinander auf Grund eigenen Entschlusses handelten. █████ sei, da █████████ „mehr oder weniger eilig“ auf die Haustür zuging, als Polizeibeamter zum Waffengebrauch befugt gewesen, habe zum mindesten irrtümlich (§ 59 StGB) einen Sachverhalt angenommen, der ihn zum Waffengebrauch berechtigte, und zwar ohne hierbei fahrlässig zu handeln, sodass auch fahrlässige Tötung ausscheide.

Der Angeklagte █████████ ist von der Anklage, durch Missbrauch seiner Amtsstellung ██████ und ████ zum Mord angestiftet zu haben, ebenfalls freigesprochen worden, da nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, dass █████████ den Angeklagten █████ und ███ den Auftrag oder Befehl erteilt hatte, █████ zu erschießen.

Der Angeklagte ████ ist vom Schwurgericht zwar nicht entsprechend der Anklage wegen gemeinschaftlich mit ████ begangener heimtückischer Tötung (§§ 211, 47 StGB), sondern wegen versuchten Totschlags zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden, auf die zehn Monate der seit dem 15. April 1954 erlittenen Untersuchungshaft angerechnet worden sind. Die Merkmale der §§ 212, 43 StGB sieht das Schwurgericht in dem Schießversuch am Gartentor und der Abgabe der Schüsse am Hauseingang; beides erfolgte nach der Überzeugung des Schwurgerichts in der Absicht, zu töten, und ohne rechtfertigenden Grund. Da der ursächliche Zusammenhang zwischen den Schüssen am Hauseingang und dem Tod des ███████ nicht einwandfrei nachzuweisen war, hat das Schwurgericht nur einen, sich als eine natürliche Handlung darstellenden Versuch der vorsätzlichen Tötung angenommen.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft hinsichtlich aller Angeklagten sowie der Angeklagte ████ Revision eingelegt. Die Rechtsmittel bleiben erfolglos:

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung sachlichen Rechts durch unzulängliche, widersprüchliche Begründung.

1. Es mag unerörtert bleiben, ob, wie das Landgericht annimmt, dem ██████ sachlich gesehen eine Befugnis, auf ███████ wegen Fluchtversuchs zu schießen, zustand, oder ob nicht vielmehr, wie die Revision meint, das eilige Zurückgehen des ███ von der Gartenpforte auf die Haustür eine berechtigte Schutzmaßnahme gegen den unbegreiflichen Tötungsversuch des ████ darstellte, sodass ██████ nach der tatsächlichen Sachlage nicht hätte schießen dürfen. Denn jedenfalls befand sich █████ nach dem Bild, das er, wie das Schwurgericht feststellt, sich unwiderlegt von der Sachlage machte, in der Annahme eines unberechtigten Fluchtversuchs des ████████, der ihn zum Waffengebrauch berechtigte. █████ konnte von seiner Position aus nur █████, nicht ████ und ███ sehen und auch das am Gartentor geführte Gespräch nicht verstehen. Ihm bot sich das Bild so, dass █████████ plötzlich die Arme herunternahm und „mehr oder weniger eilig“ dem nur 10 m entfernten Hauseingang zustrebte. Von dem infolge Versagens der Waffe ergebnislosen Schießversuch des ████ hatte █████ nichts bemerkt. Nach der für ihn als Hilfspolizist seiner offensichtlichen Meinung nach noch geltenden Dienstanweisung für den Waffengebrauch der Polizeibeamten (vgl. Runderlass des RMdI vom 2. August 1939, RMBLIV 1939, 1636 in der Fassung vom 27. April 1944; RMBLIV 1944, 418 und zwar Abschnitt A Abs. d) war er zum Gebrauch einer Schusswaffe berechtigt „zum Anhalten von Personen, die sich der Befolgung rechtmäßiger Forderungen trotz Haltrufs durch Flucht zu entziehen versuchen“. Dass er in Befolgung einer rechtmäßigen Anordnung, nämlich des von ███ als kommissarischem Bürgermeister erhaltenen Festnahmebefehls, zu handeln glaubte, ist ihm ebenfalls nicht zu widerlegen gewesen. Er hat auch █████ zugerufen, er solle stehen bleiben, und erst geschossen, als dieser sich gleichwohl weiterbewegte. Er war also nach der Sachlage, wie er sie sah, unwiderlegt befugt, die Schusswaffe zu gebrauchen. Dass er nicht auf die Beine, sondern auf den Rumpf des zum mindesten vermeintlich Fliehenden zielte, kann ebenfalls nicht als Beweisanzeichen für einen Vorsatz rechtswidriger Tötung angesehen werden; bei der nicht unerheblichen Entfernung, aus der er schoss, konnte er befürchten, dass er die Beine des laufenden █████ nicht treffen würde. Einen zweiten Schuss hätte er bei der Kürze der Wegstrecke, die █████████ bis zum Hauseingang noch zurückzulegen hatte, nicht anbringen können. Die Dienstanweisung sprach von einer Pflicht, die Waffe „so rechtzeitig und nachdrücklich“ zu gebrauchen, dass „rascher und sicherer Erfolg gewährleistet“ war.

Nach alledem kann ███████ nicht widerlegt werden, dass er sich zum Waffengebrauch, und zwar zum Schießen auf den Rumpf des █████, aus sachlichen, wenn vielleicht auch irrigen Gründen berechtigt glaubte, sodass er nicht wegen vorsätzlich rechtswidrigen Handelns verurteilt werden konnte (§ 59 StGB). Die Erwägungen in der Revisionsbegründung, ███ habe immerhin aus seiner Deckung sehen können, dass ███████ „in keiner Weise gegen ████ und dessen Begleiter vorging“, und habe außerdem gewusst, dass auch die übrigen Mitglieder des Festnahmekommandos bewaffnet waren, vermögen hieran nichts zu ändern. Schon der vermeintliche rechtswidrige Fluchtversuch des ██ ██ berechtigte ██ zum Waffengebrauch. Und die Tatsache, dass auch die anderen vielleicht hätten schießen können, warum das nicht geschehen ist, ist ungeklärt – brauchte ihn nicht unbedingt, unter dem Gesichtspunkt vorsätzlichen Handelns betrachtet, zu veranlassen, auch seinerseits nicht zu schießen.

Die Meinung der Revision, es habe Mittäterschaft zwischen ██████████ und ████ vorgelegen, steht im Widerspruch zu den Feststellungen des Schwurgerichts, die ohne erkennbaren Rechtsirrtum getroffen und daher für das Revisionsgericht bindend sind. Das Schwurgericht hat nicht übersehen (vgl. UA 15), dass „die tatsächlichen Vorgänge bei der Erschießung des █████, insbesondere das Verhalten des ████ darauf hindeuten, dass die Erschießung einem festgelegten Plan entsprach, dem wiederum eine entsprechende Anweisung des ███ zugrunde lag“. Wenn es an späterer Stelle des Urteils (UA 17) ausführt: „Anhaltspunkte dafür, dass sich die Angeklagten ████ und █████ vor Ausführung der Tat beredet haben und dass sie einen Plan zur Tötung des █████ entworfen haben, der dann zur Ausführung kam, ließen sich nicht feststellen“, so steht das nicht im Widerspruch zu der zuvor angeführten Stelle, sondern besagt nur, dass es an hinreichenden Beweisen fehlt, die ein gemeinschaftliches Handeln des Festnahmekommandos im ganzen oder des ███ und des ███ im besonderen dartun. Das ist denkgesetzlich nicht zu beanstanden. Dass das Schwurgericht die von der Revision der Staatsanwaltschaft weiter angeführten Zeugenaussagen ██████ und ██████ bei der Prüfung, ob Mittäterschaft vorliegt, übersehen hat, kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden; denn jene Aussagen sind bei der unmittelbar vorangehenden Erörterung, ob ███ zur Tötung des █████ angestiftet hat, ausführlich berücksichtigt. Nur aus dieser vom Schwurgericht nicht für erwiesen erachteten Anstiftung will aber die Revision ein gemeinschaftliches Handeln von █████ und ████ herleiten.

Ob die Möglichkeit bestanden hatte, ████ wegen fahrlässiger Tötung zur Verantwortung zu ziehen, kann unerörtert bleiben, da die Strafverfolgung insoweit verjährt wäre. Nach § 67 Abs. 2 StGB tritt die Verjährung bei der fahrlässigen Tötung als Vergehen nach fünf Jahren ein. Das seinerzeitige Ermittlungsverfahren gegen die drei Angeklagten wegen Erschießung des █████ ist von der dort vorgenommenen letzten richterlichen Handlung i. S. des § 68 Abs. 1 StGB ganz abgesehen am 5. September 1946 von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden (Bd. 1 Bl. 38 f.); nach Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte die erste richterliche Handlung am 20. Juni 1952 (Eröffnung der Voruntersuchung, vgl. Bd. 4 Bl. 3).

Nach alledem ist der Freispruch des Angeklagten █████ auf Grund des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts nicht zu beanstanden.

2. Die Staatsanwaltschaft ist der Meinung, ████ habe, da er in Mittäterschaft mit ██ gehandelt und einer der von beiden abgegebenen Schüsse den Tod des ███ herbeigeführt habe, wegen vollendeten gemeinschaftlichen Totschlags verurteilt werden müssen. Da nach dem oben Gesagten Mittäterschaft vom Schwurgericht nicht festgestellt worden ist, andererseits – wie die Revision selbst zugibt – auch nicht feststeht, ob der Schuss des █████ oder einer der Schüsse des ██████ ███ getötet hat, ist ████ mit Recht nur wegen Versuchs verurteilt.

Auch der vom Oberbundesanwalt mitgeteilten, aber von ihm nicht vertretenen Ansicht des Generalstaatsanwalts, dass ████ heimtückisch im Sinne des § 211 StGB gehandelt habe und schon deshalb wegen versuchten Mordes hätte verurteilt werden müssen, kann nicht gefolgt werden. Die Urteilsfeststellungen ergeben einwandfrei, dass █████ keineswegs auf ein ordnungsmäßiges Vorgehen des nach Zahl, Bewaffnung und Auftreten ungewöhnlichen Festnahmekommandos „vertraute“, sondern im Gegenteil mit demselben Schicksal rechnete, das kurz vor dem Einmarsch der Amerikaner dem Volkssturmführer ████ zuteil geworden war, der von ████████ erschossen wurde. Er war also nicht arglos und infolge dieser Arglosigkeit wehrlos, wie es von dem Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für das Merkmal der Heimtücke im Sinne des § 211 StGB gefordert wird (BGHSt 2, 60, 61; 3, 183, 185; 4, 123; 6, 120, 191). Das Schwurgericht verneint auch ohne Rechtsirrtum, dass ████ etwa geglaubt habe, ██ █████ sei arglos und deshalb wehrlos aus dem Hause herausgekommen. Denn die wenig vertrauenerweckenden Umstände, unter denen das, wenn auch hilfspolizeiliche Festnahmekommando auftrat, hatte selbstverständlich auch ████ erkannt. Das will das Schwurgericht offenbar zum Ausdruck bringen, wenn es darauf hinweist, dass das Kommando die mitgeführten Waffen offen gezeigt habe.

Zu der weiteren Frage, ob ████ aus niedrigem Beweggrund im Sinne des § 211 StGB und der Rechtsprechung des BGH hierzu (BGHSt 3, 132) gehandelt hat, nimmt das Schwurgericht mit der Bemerkung Stellung, es lägen hierfür keine Anhaltspunkte vor, sie seien von der Anklagebehörde auch nicht behauptet worden. Mit Recht beanstandet der Oberbundesanwalt diese Begründung als knapp.

Doch führt auch diese Rüge die Revision nicht zum Erfolg, da der Urteilszusammenhang mit genügender Deutlichkeit ergibt, welche Beweggründe den Angeklagten ████ nach Ansicht des Schwurgerichts geleitet haben, und diese nicht als niedrig bezeichnet werden können. So führt das Schwurgericht in seinen Strafzumessungserwägungen (UA 37 f.) aus:

Bei der Strafzumessung konnten dem Angeklagten ████ mildernde Umstände des § 213 StGB nicht versagt werden. Die Tat fand 3 Tage nach dem Einmarsch der Amerikaner statt. Die allgemeinen Anschauungen über Recht und Unrecht waren erschüttert. Die politischen Verhältnisse befanden sich in einer schweren Krise, die es verbietet, an das Geschehen einen normalen Maßstab anzulegen. Die Geltung vieler Gesetze war in Frage gestellt. Menschen wurden zu Rechtsbrechern, die in normalen Zeiten nicht daran dachten, die Gesetze zu übertreten. In diesen Strudel allgemeiner Haltlosigkeit wurde auch der Angeklagte mit hineingezogen. Wenn er auch in vollem Umfange die Einsicht in das Unrechte und Gesetzwidrige seines Handelns besaß, so brachten es doch die von ihm nicht verschuldeten besonderen Umstände mit sich, dass er sich in raschem Entschluss zu einer Tat entschied, die er unter normalen Verhältnissen kaum begangen hätte. Da er insoweit in gewissem Sinne ein Opfer der turbulenten, einer Revolution ähnlichen Umstände wurde, gebietet nicht nur die Anwendung mildernder Umstände, sondern rechtfertigt auch das erkannte Strafmaß. Der Angeklagte stand, wie viele, die sich im Hass und in der Wut gegen die nationalsozialistische Herrschaft einig fühlten, unter dem psychologischen Zwang einer Massenbewegung, die sich nun gegen die verhassten Nationalsozialisten wandte. Hierbei war auch zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, dass er in anderen Fällen seine Stellung dazu ausnützte, die allgemeine Ordnung aufrechtzuerhalten, und Einzelnen seine besondere Hilfe angedeihen ließ. Andererseits zeugt seine Handlung von einer nicht geringen Gefühlsroheit. Er drückte seine Waffe auf einen völlig wehrlos vor ihm Stehenden ab, von dem er nichts Schlimmeres wusste, als dass er ein überzeugter Nationalsozialist war, und von dem er nichts zu befürchten hatte.

An anderer Stelle (unter III, UA G) sagt das Urteil, dass ███ in der Weimarer Republik wegen seiner Beteiligung an einem Fememord zu 15 Jahren Zuchthaus verurteilt war und, als er 1945 nach █████ zurückkehrte, allgemein als gefürchteter Nationalsozialist galt. Bei der rechtlichen Würdigung (VI 2 der Urteilsgründe, UA 31) heißt es, so viel sei ███████ auch den übrigen Beteiligten des Festnahmekommandos bekannt gewesen, „dass es sich bei █████ um einen im Kreise der Widerstandsgruppe des Angeklagten ███████████ übel beleumundeten Nationalsozialisten handelte“. Das Schwurgericht fügt hinzu:

Dass man mit derartigen Männern nach dem Einmarsch der Amerikaner kurzen Prozess zu machen geneigt war, ist bekannt. Mag sich auch der Angeklagte bei anderen Gelegenheiten hilfreich erwiesen haben, so kann in der allgemeinen Einstellung gegen führende Nationalsozialisten nach dem Einmarsch der Amerikaner und in der Turbulenz der damaligen Tage, die in vielem einem revolutionären Geschehen gleichkommen, eine hinreichende Erklärung für ein Motiv seines Handelns erblickt werden.

Nach alledem hat das Schwurgericht die Tat des Angeklagten als aus den damaligen Verhältnissen erklärbar und auf dem allgemeinen Hass gegen die nationalsozialistische Herrschaft beruhend angesehen. Hiernach kann sein Tötungsbeweggrund nicht als nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehend, deshalb besonders verwerflich und verächtlich, somit niedrig im Sinne von § 211 StGB und der Entscheidung BGHSt 3, 132 bezeichnet werden. Daran würde es nichts ändern, wenn er etwa – was das Schwurgericht (UA 33) als naheliegend bezeichnet – auch aus dem Beweggrund gehandelt hätte, hinter ████ nicht zurückzustehen, wie das Urteil sagt, oder sich zu brüsten, ████████ „umgelegt“ zu haben, wie der Oberbundesanwalt meint. Auch die in der Tat zum Ausdruck kommende geringe Achtung vor dem Leben eines Menschen, auf die der Oberbundesanwalt noch hinweist, vermag, da sie kein Beweggrund für die Tötung ist, das Gesamtbild nicht zu verschieben und das Handeln des Angeklagten bei der gegebenen allgemeinen Lage nicht als auf niedrigem Beweggrund beruhend erscheinen zu lassen.

Die Strafzumessung schließlich kann zu Ungunsten des Angeklagten aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Ihre bereits oben wiedergegebene Begründung lässt nicht annehmen, dass das Schwurgericht einen für das Strafmaß wesentlichen Gesichtspunkt bei der Bildung der Strafe übersehen hat. Die Höhe der Strafe steht auch nicht in einem solchen Missverhältnis zu der Schwere der Tat, dass der Strafausspruch einen Ermessensmissbrauch zugunsten des Angeklagten darstellt und dieserhalb aufgehoben werden müsste.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ████ selbst verwiesen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft versucht vergeblich, die Beweiswürdigung des Schwurgerichts anzugreifen, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass ███ den Befehl oder Auftrag gegeben hat, ███ zu töten, und nicht nur, ihn festzunehmen. Die von der Revision angeführten Beweise sind vom Schwurgericht berücksichtigt. Dass es dabei die von ihm selbst an anderer Stelle (UA 21) hervorgehobene Erfahrung übersehen hätte, die Erinnerung eines Zeugen werde umso unzuverlässiger, je weiter der Zeitpunkt des Geschehens zurückliegt, kann angesichts der sorgfältigen Beweiswürdigung des Schwurgerichts als ausgeschlossen betrachtet werden.

Im Übrigen besteht kein ausnahmsloser und damit zwingender Erfahrungssatz dieses Inhalts.

Das Schwurgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, die von der Staatsanwaltschaft angeführten Aussagen der Zeugen Wolf-Dieter ███ und ██████ schlossen die Möglichkeit nicht aus, dass ██ ██ von einem „Umlegen“ für den Fall eines Fluchtversuchs des █████ gesprochen habe. Ein „Umlegen“ habe aber nach dem damaligen Sprachgebrauch nicht unbedingt ein „Töten“ bedeuten müssen. Sollte ██ █████████████ „umlegen“ im Zusammenhang mit einem etwaigen Fluchtversuch des █████ gesprochen haben, so würde das die Prüfung erforderlich machen, ob hierin eine Anstiftung zu einer rechtswidrigen Tötung zu erblicken ist. Das könnte nur bejaht werden, wenn anzunehmen wäre, dass ██ ██ bereits die befohlene Festnahme des █████████ als rechtswidrig erkannt hatte.

Die Möglichkeit des Nachweises einer solchen Annahme kann aber nach Lage des Falles ausgeschlossen werden. Die Verhaftung bekannter Nationalsozialisten war nach der Besetzung eine allgemein durchgeführte Maßnahme. Sie beruhte teils auf Vorschriften der Besatzungsmacht (vgl. die Proklamation Nr. 1 des Generals ██████) und teils auf der Notwendigkeit des Schutzes der öffentlichen Sicherheit vor etwaigen Gewaltakten von Seiten der Vertreter oder Verfechter der bisherigen nationalsozialistischen Herrschaft. Dass ██ ████ von den Amerikanern bereits verhaftet und nur drei Tage „auf Ehrenwort“ beurlaubt war, wusste ███ nicht; ihm war nur gemeldet, dass █████ in einem amerikanischen Kraftfahrzeug nach Hause verbracht worden war. Warum dies geschehen war, blieb ihm unbekannt. Er brauchte also den unwiderlegbar von den Amerikanern erhaltenen Auftrag zur Festnahme des █████ nicht als überholt anzusehen. Es ist auch nicht richtig, dass von Männern wie █████, der als bekannter und gefürchteter Vertreter des gestürzten Systems bezeichnet wird, nach der Besetzung von ███ durch die Amerikaner keine Gefahr mehr gedroht hatte; die gerichtsbekannten Ereignisse beispielsweise im Zusammenhang mit der Organisation „████“ beweisen das Gegenteil. Es bedarf hiernach keiner ausführlichen Erörterung der Frage, ob ███ ████ berechtigt war, die Festnahme des ███████ zu befehlen; jedenfalls ist ihm nach der Sachlage, wie sie vom Schwurgericht festgestellt ist, nicht zu widerlegen, dass er sich hierzu befugt glaubte. Dann kann es ihm aber auch weiter nicht im Sinne eines Beweises für eine vorsätzliche Anstiftung zu rechtswidriger Tötung zur Last gelegt werden, wenn er davon gesprochen haben sollte, dass das Festnahmekommando im Falle eines Fluchtversuchs die Waffe gebrauchen solle. Denn nach der bereits bei Erörterung der Tat des ██████ angezogenen Dienstanweisung für den Waffengebrauch der Polizeibeamten konnte er zum mindesten des Glaubens sein, dass die Mitglieder des Kommandos einen Fluchtversuch mit Waffengewalt zu vereiteln berechtigt waren. Im Übrigen kann auch die Erwägung des Schwurgerichts, dass der Ausdruck „umlegen“, falls er von ███ in diesem Zusammenhang gebraucht worden sein sollte, nicht unbedingt als Aufforderung zum Töten verstanden werden müsse, da er in der wirren Zeit des Kriegsendes vielfach als Kraftausdruck verwendet worden und nicht immer ernstlich gemeint gewesen sei, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden; sie ist denkgesetzlich möglich und widerspricht auch nicht einem ausnahmslos geltenden Erfahrungssatz.

Dass das Schwurgericht, wie die Revision meint, hätte prüfen müssen, ob ███ nicht schon allein durch sein Verhalten vor dem Zusammenstellen des Festnahmekommandos mit bedingtem Vorsatz die Angeklagten █████ und ████ zu ihrer Tat bestimmte, und dass es dabei seine Aufklärungspflicht verletzt oder den Sachverhalt rechtlich lückenhaft gewürdigt haben soll, ist nicht dargetan. Das Schwurgericht konnte, wie es im Urteil heißt (UA 15), die ausreichende Überzeugung auch nicht davon gewinnen, dass ███ die Angeklagten ████ und ████ „in sonstiger Weise“ dazu bestimmt habe, █████ zu erschießen. Das Schwurgericht hat also die naheliegende Möglichkeit, dass ███████████ zwar nicht mit direkten Worten, aber in anderer unmissverständlicher Weise zur Erschießung des █████ aufgefordert habe, nicht übersehen, sondern geprüft und keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür gefunden.

Danach ist das Schwurgericht bei der gegebenen Sachlage mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beweis einer Anstiftung seitens des █████████ zu rechtswidriger Tötung – trotz erheblichen Verdachts – nicht mit ausreichender Sicherheit geführt ist.

Aus ähnlichen Gründen ist auch die vom Oberbundesanwalt aufgeworfene Frage zu verneinen, ob ██ sich etwa der Beihilfe zur Tötung des ███ schuldig gemacht habe. Der vom Schwurgericht festgestellte Sachverhalt bot für einen solchen Schuldspruch keine Handhabe, vor allem im Hinblick auf die erforderlichen Feststellungen zur inneren Tatseite.

Die von Oberbundesanwalt weiterhin erörterte Möglichkeit, dass ████████████████ einer Freiheitsberaubung im Amt mit Todesfolge schuldig gemacht habe (vgl. §§ 239 Abs. 3, 341 StGB), entfällt schon deshalb, weil der Beweis eines vorsätzlich rechtswidrigen Festnahmebefehls seitens des ███, wie bereits erörtert, nach den Feststellungen des Schwurgerichts nicht mit ausreichender Sicherheit zu führen ist.

Ob ███ bei Erteilung des Festnahmebefehls oder im Zusammenhang mit ihm leichtfertig gehandelt und so in fahrlässiger Weise den Tod des █████████ verursacht hat, braucht nicht geprüft zu werden, da es sich insoweit nur um ein Vergehen handeln könnte, dessen Strafverfolgung bereits verjährt wäre. Es gelten insoweit die bezüglich des Angeklagten █████ getroffenen Feststellungen über die Verjährung auch hier.

II.

Revision des Angeklagten ████

1. Verfahrensrügen

Der Beschwerdeführer ist zunächst der Ansicht, die vom Schwurgericht als Beweismittel verwendete Aussage der Ehefrau des Getöteten, Edeltraud ██████████, aus mehreren Gründen (unten a bis d) dem Urteil nicht hätte zugrunde gelegt werden dürfen.

a) Verletzung der §§ 273 Abs. 3, 228 Nr. 8 StPO.

Nach der Sitzungsniederschrift ist ein Teil der Aussage der Zeugin ██████████ auf Anordnung des Vorsitzenden im Wortlaut niedergeschrieben worden, die weiterhin angeordnete Verlesung jedoch ohne Beanstandung der Prozessbeteiligten und offenbar versehentlich ebenso wie die Genehmigung der Niederschrift durch die Zeugin unterblieben. Dies verstieß gegen § 273 Abs. 3 Satz 2 StPO; die Revision kann aber darauf nicht gestützt werden. Bereits durch die mündliche Aussage der Zeugin und außerdem das Diktat des Vorsitzenden zur Niederschrift des Urkundsbeamten war der Beschwerdeführer in die Lage versetzt, etwaige ihm noch erforderlich erscheinende Fragen an die Zeugin zu stellen oder Unklarheiten, Lücken und Widersprüche ihrer Aussage zur Sprache zu bringen. Sollte er dies unterlassen haben, so wäre die Unterlassung der Verlesung und Genehmigung der Niederschrift, die er in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht auch gar nicht beanstandet hat, hierfür nicht ursächlich gewesen. Das Urteil beruht also nicht auf dem Verstoß gegen § 273 StPO. Auf eine Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO kann sich der Angeklagte schon deshalb nicht berufen, weil seine Verteidigung nicht, wie es diese Vorschrift erfordert, durch einen Gerichtsbeschluss beschränkt worden wäre.

b) Zwischenfrage des Vorsitzenden bei Vernehmung der Zeugin Edeltraud █████ (§ 338 Nr. 8 StPO).

Die Sitzungsniederschrift bestätigt die Begründung der Rüge in tatsächlicher Hinsicht. Gleichwohl bleibt die Rüge erfolglos. Es ist das Recht und die Pflicht des Gerichtsvorsitzenden, die Verhandlungsleitung (§ 238 Abs. 1 StPO) so zu handhaben, dass die Wahrheit ermittelt wird. So wie er demjenigen, der im Falle des Kreuzverhörs nach § 239 Abs. 1 StPO die Befugnis zur Vernehmung missbraucht, diese entziehen kann (§ 241 Abs. 1 StPO), so kann er auch bei Einzelfragen eines Prozessbeteiligten eingreifen, wenn ihm dies nach seinem pflichtgemäßen Ermessen erforderlich erscheint. Dass der Gerichtsvorsitzende mit seiner Zwischenfrage gegen seine Pflicht zur unparteiischen Leitung der Verhandlung verstoßen und den Angeklagten bei seiner Verteidigung in unzulässiger Weise beschränkt hätte, ist nicht dargetan. Es erübrigt sich deshalb eine Erörterung der Frage, ob im vorliegenden Falle zu verlangen gewesen wäre, dass der Beschwerdeführer nach § 238 Abs. 2 StPO die Entscheidung des Gerichts angerufen hätte.

c) Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze.

Die Rüge gehört an sich dem sachlichen Recht an, soll aber des Zusammenhangs wegen hier miterörtert werden. Der Beschwerdeführer beanstandet mit ihr in Wahrheit die Beweiswürdigung des Schwurgerichts in unzulässiger Weise. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass das Schwurgericht eine Erinnerungstäuschung der Zeugin Edeltraud ██████ nicht auch für ihre Aussage in dem 1946 durchgeführten Ermittlungsverfahren angenommen habe: die Urteilsgründe (UA 20, 23) ergeben das Gegenteil. Das Schwurgericht war auch nicht gehindert, die erstmalig in der Hauptverhandlung gemachte Bekundung der Zeugin betreffend den Vorfall am Gartentor: „Da sei etwas nicht gegangen; dann habe er (████) die Waffe getauscht“ zu glauben; es kann nicht anerkannt werden, dass es damit gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen habe. Die Anwesenheit der Zeugin von Anbeginn der Verhandlung an beruhte auf ihrer Zulassung als Nebenklägerin und wurde laut Sitzungsniederschrift von keiner Seite beanstandet. Dass das Schwurgericht die Pflicht zu besonders vorsichtiger Wertung der Zeugenaussage von Edeltraud █████ ███ verkannt hätte, eine Pflicht, die sich an sich schon aus der Eigenschaft der Zeugin als Ehefrau des Erschossenen ergab und die durch die Anwesenheit der Zeugin in der gesamten Hauptverhandlung erhöht wurde, kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Schwurgericht ist vielmehr, wie die Urteilsgründe ergeben, der Frage der Glaubwürdigkeit dieser Zeugenaussage mit großer Sorgfalt nachgegangen. Ein Rechtsverstoß ist bei der Bewertung der Aussage nicht ersichtlich.

d) Ablehnung der Beweisanträge der Verteidigung auf Beiziehung des Tagebuchs der Zeugin und Anhörung eines Sachverständigen zu der Frage, ob die Eintragungen, auf welche sich die Zeugin bezogen hat, zu der Zeit gemacht worden sind, die das Tagebuch ausweist, oder wesentlich später.

Das Schwurgericht hat es abgelehnt, das Tagebuch der Zeugin beizuziehen, weil dieses Beweismittel für die Entscheidung ohne Bedeutung sei; damit entfalle auch der Antrag auf Erholung eines Sachverständigengutachtens. Die Verteidigung beanstandet die Ablehnung des Beweisantrags aus dem Gesichtspunkt, dass sie mit ihm die Unglaubwürdigkeit der Zeugin Edeltraud █████ habe dartun wollen.

Die Rüge ist zunächst nicht ordnungsmäßig ausgeführt (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und BGHSt 3, 213). Sie ist aber auch aus einem weiteren Grunde unzulässig. Sie beanstandet nicht, dass das Schwurgericht es unterlassen hat, zum Ausdruck zu bringen, aus welchen Gründen der Beweisantrag der Verteidigung für die Entscheidung ohne Bedeutung sei (vgl. BGHSt 2, 284, 286). Sie sucht vielmehr nachzuweisen, dass das Beweisangebot entgegen der Annahme des Tatrichters aus tatsächlichen Erwägungen für die Entscheidung doch von wesentlicher Bedeutung gewesen wäre. Mit diesem Vorbringen kann aber der Beschwerdeführer in der Revisionsinstanz nicht gehört werden (BGH 1 StR 702/54 vom 1. Februar 1955; 4 StR 677/53 vom 11. Februar 1954; RGSt 29, 369; 63, 330), es sei denn, dass die Richtigkeit seiner Darstellung durch den Inhalt des angefochtenen Urteils bestätigt würde. Das ist aber nicht der Fall.

Das Tagebuch ist entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers – im angefochtenen Urteil weder als Beweismittel verwendet noch ist die Glaubwürdigkeit der Zeugin daraus hergeleitet worden. Ein Auszug des Tagebuchs befindet sich bereits bei den Akten (Bd. 1 Bl. 39–42). Dass noch weitere Stellen des Tagebuchs für die Entscheidung von Bedeutung gewesen wären, behauptet die Revision selbst nicht. Wenn der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass laut Tagebuch der später Getötete vor dem Hinaustreten aus dem Hause eine Axt verlangt habe, was gegen seine friedlichen Absichten spreche, so ist auf diese wohl als Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht zu wertende Bemerkung festzustellen, dass nach dem Tagebuchauszug ████████ von seinem Verlangen Abstand genommen hatte, weil seine Familienangehörigen schon mit Rücksicht auf die ihnen selbst erwachsende Gefahr ihm die Axt nicht herausgeben wollten. Die Auslegung der Worte des ██ ████ an seine Frau: „In einer Minute bin ich weg“ dahin, dass er gemeint habe, in einer Minute sei er geflohen, ist feststellungswidrig; das Schwurgericht konnte die Worte „In einer Minute bin ich weg“ angesichts der Antwort der Zeugin ████████ „Im Himmel sehen wir uns wieder“ und des nachfolgenden Verhaltens des ███ ohne gegen seine Aufklärungspflicht oder Denkgesetze und Erfahrungssätze zu verstoßen, dahin auslegen, dass er mit dem Schlimmsten rechnete.

e) Verstoß gegen § 55 StPO bei Vernehmung des Zeugen ██████.

Eine Verletzung des § 55 StPO vermag die Revision nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu begründen (BGHSt 1, 39).

f) Verstoß gegen §§ 136a, 69 Abs. 3 StPO i. V. m. §§ 240, 435 StGB bei Vernehmung des Zeugen ██████.

Wie die Sitzungsniederschrift im Zusammenhang mit den Urteilsgründen ergibt, hat der Vertreter der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Zeugen ██████, der seine vor dem Untersuchungsrichter gemachten, den Angeklagten ████ belastenden Angaben abschwächen wollte, geäußert, es sei nicht das erste Mal, dass ein Zeuge im Gerichtssaal verhaftet werde. Der Zeuge hat dann seine Angaben vor dem Untersuchungsrichter aufrechterhalten. Der Beschwerdeführer erblickt in dem Verhalten des Staatsanwalts eine unzulässige Beeinflussung des Zeugen ██████ im Sinne der oben erwähnten Vorschriften. Die Rüge bleibt erfolglos.

Es ist zunächst festzuhalten, dass es sich um einen angeblichen Verstoß des Staatsanwalts, nicht des Gerichts oder des Vorsitzenden handelt. Selbst wenn man aber die Auffassung vertreten wollte, dass zur Zeit des Vorhalts die Vernehmung des Zeugen in der Hand des Staatsanwalts gelegen oder das Gericht sich die Worte des Staatsanwalts stillschweigend zu eigen gemacht hätte, so könnte doch eine Verletzung des § 136a StPO nicht bejaht werden, weil nicht festzustellen ist, dass es sich um eine Drohung mit einer nach den Vorschriften des Strafverfahrensrechts unzulässigen Maßnahme handelte. Wenn der Zeuge von seiner Aussage vor dem Untersuchungsrichter, dessen Zuverlässigkeit das Schwurgericht ausdrücklich betont, in einem wichtigen Punkt abweichen wollte, so konnte es durchaus geboten sein, dem Zeugen in eindringlicher Weise seine frühere Aussage vorzuhalten und ihm auch die Gefahr einer vorläufigen Festnahme vor Augen zu führen, die er lief, wenn er ohne überzeugenden Grund von seiner früheren, sorgfältig niedergeschriebenen Aussage in entscheidender Weise abwich (vgl. § 183 S. 2 GVG). Dass die bei solchem Vorhalt selbstverständlich zu beobachtende Zurückhaltung seitens des Staatsanwalts oder des Gerichts nicht beachtet worden wäre, ist nicht dargetan (vgl. BGH 4 StR 115/53 vom 18. Juni 1953 – Leitsatz in NJW 1953, 1481 Nr. 24 –, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1953, 725; ferner BGHSt 1, 387 mit Anm. Bader in JZ 1952, 87; Tillmann in Löwe-Rosenberg Anm. 9 f zu § 136a).

g) Verstoß gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze und Aufklärungspflicht bei der Feststellung, dass ████ in Tötungsabsicht die Maschinenpistole an der Gartenpforte abgedrückt bzw. die Schüsse am Hauseingang abgegeben habe.

Diese, zum Teil wiederum dem sachlichen Recht angehörende Rüge ist im Wesentlichen abermals ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Sie wirft Fragen auf, die die Urteilsgründe klar beantworten; so steht es außer Zweifel, dass das Schwurgericht unter „Durchdrücken“ des Abzugs der Maschinenpistole nicht nur ein Betätigen des Abzugs bis zum „Druckpunkt“, sondern ein Durchdrücken bis zum Lösen des Schusses gemeint hat. Eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht bei dieser Feststellung oder bei Klärung der Frage, ob die Maschinenpistole durchgeladen war, kann nicht anerkannt werden. Fragen an die in der Verhandlung anwesenden Personen hätte der Beschwerdeführer selbst stellen können; die Notwendigkeit der Vorlage einer Maschinenpistole zur Vorführung des „Durchdrückens“ brauchte sich dem Gericht nicht aufzudrängen.

Zum Teil setzt sich die Revisionsbegründung mit dem vom Tatrichter festgestellten und für das Revisionsgericht bindenden Sachverhalt in Widerspruch, so wenn behauptet wird, der Angeklagte habe nur auf die Beine des ███████ geschossen, auch ███ habe geschossen, und schließlich, der Angeklagte habe die Schwere der Verletzung des ██ ██ durch den Schuss des █████ nicht erkannt. In allen diesen Punkten trifft das Schwurgericht eindeutig entgegengesetzte Feststellungen.

2. Sachrüge

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Insbesondere sind der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers und die Rechtswidrigkeit seines Handelns einwandfrei dargelegt. Beides kann weder für den Schießversuch an der Gartenpforte noch für die vom menschlichen Standpunkt aus besonders zu verurteilenden Schüsse am Hauseingang in Frage gezogen werden. Dass der versuchte Schuss an der Gartenpforte geeignet gewesen wäre, den Tod des ███████ herbeizuführen, und der Schuss an dem Hauseingang, welcher den Rücken des █████ durchdrang, hierzu geeignet war, steht außer Zweifel; ob diese Wirkung bei dem abgegebenen Schuss tatsächlich eingetreten ist oder ob der Schuss des █████████ den Tod herbeigeführt hat, konnte nicht geklärt werden; der Angeklagte ist deshalb nur wegen versuchten Totschlags bestraft.

b) Die Strafzumessungsgründe lassen einen Gesetzesverstoß zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.

c) Die vom Angeklagten schließlich noch beanstandete Ablehnung der Anwendung des § 6 Straffreiheitsgesetz 1954 durch das Schwurgericht ist zu Recht erfolgt. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Täter „in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls“ gehandelt hat. Eine dahingehende Feststellung vermochte das Schwurgericht aber nicht zu treffen. Vielmehr blieb die Frage, ob ██████████ einen Befehl gegeben hat, █████ zu töten, ungeklärt. Diese Ungewissheit geht zu Lasten des Angeklagten; nur wenn der die Straffreiheit herbeiführende Sachverhalt hätte festgestellt werden können, wäre die Anwendung des § 6 in Frage gekommen. Der Satz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden sei, gilt bei dem Verfahrenshindernis der Amnestie nicht (BGH 2 StR 173/51 vom 15. Juni 1951, Leitsatz in JZ 1951, 655; 3 StR 427/52 vom 19. Februar 1953, 4 StR 124/51 vom 9. Oktober 1952; Brandstetter, Straffreiheitsgesetz 1954 Anm. 10 zu § 1 m. weit. Nachw.).

III.

Hiernach sind sämtliche Revisionen als unbegründet zu verwerfen.

Es erscheint angemessen, dem Angeklagten ████ auch die während des Revisionsverfahrens verstrichene Untersuchungshaft in der üblichen Höhe, nämlich soweit sie drei Monate übersteigt, auf die erkannte Strafe anzurechnen. Zu einer vollen Berücksichtigung der Untersuchungshaft, wie sie der Beschwerdeführer beantragt hat, liegt kein Anlass vor.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft mit teilweise abweichender Begründung vertreten.

Peetz Bundesrichter Martin Dr. Mantel ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.