Revision im Metallbahnschwellen-Fall: § 17 UnedMetG, Hehlerei/Teilnahme, Wahlfeststellung

In der Strafsache

gegen

1.) ██ ██, geboren am ███████████ in ███,

2.) ███ ███████████████████ █████, geboren am █ in ███,

3.) ████████ ███████, geboren am █ in ██,

4.) den Rohproduktenhändler ██ ██, geboren am ███████████ in ████,

5.) den Kraftfahrer ██████, geboren am █ in ██,

wegen Diebstahls u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 17. November 1953 in der Sitzung vom 20. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Horchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Heimann-Trosien als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat ██ ███ bei der Verkündung, Justizangestellter ██ █████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1.) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 10. November 1952, soweit es die Angeklagten ██ und ███ betrifft, dahin geändert, dass sie wegen schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 StGB, § 17 UnedMetG und wegen Arrestbruchs nach § 137 StGB verurteilt werden,

soweit es sich auf die Verurteilung wegen Diebstahls und die Gesamtstrafe bezieht, mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

2.) Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten (Vater und Sohn) wird das genannte Urteil, soweit es die Angeklagten ██ und ███ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Angeklagten ██ und ███ entwendeten von einer stillgelegten Bahnstrecke, deren Gleise entfernt waren, Metallschwellen und beförderten sie gemeinsam mit dem Angeklagten ██████ zu dem Angeklagten Albert ██, der ein Rohproduktengeschäft betreibt. Als sie bei diesem ankamen und darangingen, eine Schwelle abzuwiegen, wurde die Ladung von zwei Polizeibeamten sichergestellt.

Der Angeklagte Albert Gustav ███, der bei seinem Vater, dem Angeklagten Albert ██, beschäftigt ist, kaufte bei anderer Gelegenheit von dem früheren Mitangeklagten ████ etwa 150 kg Eisenstäbe, die dieser gestohlen hatte.

Das Landgericht hat die Angeklagten ██ und ███ wegen einfachen Diebstahls, und zwar ███ unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, und wegen eines Arrestbruchs, der Gegenstand des Urteils ist, Albert ██ wegen Beihilfe zur Hehlerei und Albert Gustav ███ wegen Vergehens gegen § 18 UnedMetG bestraft. Gegen das Urteil haben die Angeklagten Albert ██ und Albert Gustav ███ sowie die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten ██ und Albert ███ Revision eingelegt. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

A) Zur Revision der Staatsanwaltschaft.

Das Rechtsmittel, das sich nicht auf die Verurteilung der Angeklagten ██ und ███ wegen Vergehens gegen § 137 StGB erstreckt, ist in vollem Umfang begründet.

I. 1.) Das Landgericht hat die Bestrafung der Angeklagten ██ und ███ nach § 17 Abs. 1 UnedMetG abgelehnt. Die Revision wendet sich mit Recht gegen die Nichtanwendung dieser Bestimmung.

Die Strafkammer hat zwar offenbar angenommen, dass die Schwellen „zum öffentlichen Nutzen dienten“; sie hat jedoch den inneren Tatbestand des § 17 Abs. 1 UnedMetG insoweit für nicht festgestellt erachtet.

Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Es steht in jedem Falle außer Zweifel, dass die Schwellen „öffentlich aufgestellt“ im Sinne des § 17 Abs. 1 UnedMetG waren. Sie ruhten in der Gleisbettung und befanden sich bestimmungsgemäß an einem Ort, der einer unbestimmten Anzahl von Menschen zugänglich war. Den Angeklagten ██ und ███ waren alle Umstände bekannt, die die Strafbarkeit nach §§ 242, 243 StGB, § 17 Abs. 1 UnedMetG begründen. Sie wussten, dass die Schwellen nicht herrenlos und an der Stelle, an der sie sie mit der Brechstange lösten, von der Bahnverwaltung angeschlagen waren und dass der nicht in Betrieb befindliche Bahnkörper allgemein zugänglich war. Somit handelten sie vorsätzlich. Ein Verbotsirrtum scheidet aus, denn sie kannten das Unrecht ihres Tuns. Darauf, ob sie den Rechtsbegriff des „Öffentlich-aufgestelltseins“ zutreffend beurteilten, kommt es nicht an. Wäre dies nicht der Fall gewesen, so hätten sie sich lediglich in einem unbeachtlichen Irrtum über die Bedeutung befunden, die das Gesetz ihrem Verhalten beimisst. Vorsatz und Schuld würden dadurch aber nicht berührt.

Das Landgericht bestraft den Angeklagten ███ wegen Diebstahls im Rückfall. Die bisherigen Feststellungen ergeben jedoch nicht, dass die Voraussetzungen der §§ 244, 245 StGB vorliegen.

Der Angeklagte ist am 9. April 1946 wegen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden, für die ihm Bewährungsfrist bewilligt und die auf Grund des Landesstraffreiheitsgesetzes vom 18. Juni 1948 erlassen worden ist. Am 25. November 1947 ist er wegen eines im Januar 1947 begangenen Diebstahls erneut zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden, die durch dasselbe Straffreiheitsgesetz erlassen wurde.

Für die Anwendbarkeit der §§ 244, 245 StGB ist Voraussetzung, dass die erste Strafe ganz oder teilweise verbüßt oder erlassen war, als die neue Tat begangen wurde. Die Darlegungen des Landgerichts ergeben nicht, dass dies der Fall war. Es ist nicht festgestellt worden, dass die Strafe vom 9. April 1946 auch nur teilweise verbüßt ist; der Erlass ist erst nach Begehung des zweiten Diebstahls erfolgt (vgl. RGSt 65, 180). Das Urteil muss daher gemäß § 301 StPO auf die Revision der Staatsanwaltschaft insoweit auch zugunsten des Angeklagten ███ aufgehoben werden.

Der Senat hat, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, den Schuldspruch zum Diebstahl entsprechend den obigen Ausführungen geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil in den Eröffnungsbeschluss die Angeklagten eines Verbrechens gegen § 17 Abs. 1 UnedMetG, § 243 StGB beschuldigt waren, da die entwendeten Schwellen zum öffentlichen Nutzen gedient hatten. Gegenüber der Feststellung, dass die Schwellen „öffentlich aufgestellt“ gewesen sind, war nach Lage des Falles keine andere Beurteilung möglich.

Über die Frage, ob die Rückfallvoraussetzungen gegeben sind, kann der Senat dagegen noch nicht endgültig entscheiden. Das Landgericht wird sie auf Grund der insoweit erforderlichen Zurückverweisung mitzuprüfen haben. Gegen die Abtrennung der Rückfallsfrage bestehen keine Bedenken (RGSt 65, 237; 94, 180).

Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen Vergehens gegen § 137 StGB, die von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten ist, bleibt bestehen; jedoch muss auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt mit Recht, dass der Angeklagte ██████ möglicherweise nur wegen Teilnahme an dem Diebstahl hat bestraft werden dürfen.

██████ wusste, als er die Führung des Lastkraftwagens übernahm, dass er gestohlene Gegenstände an sich bringen wollte. Als ihm unterwegs mitgeteilt wurde, dass Eisenbahnschwellen abgeholt werden sollten, verweigerte er zwar zunächst seine weitere Beteiligung und ließ ██ und ███ allein weiterfahren; trotzdem übernahm er, nachdem diese mit der Ladung zurückgekommen waren, wieder das Steuer und brachte sie an den Bestimmungsort. Er hat danach den Angeklagten bereits vor Begehung der Tat Hilfe geleistet. Auch in dem Zeitpunkt, in dem ██ und ███ mit den Schwellen zurückkamen und ihm die Führung des Lastkraftwagens überließen, war gegebenenfalls der Diebstahl, wenn auch bereits vollendet, so doch nicht beendet; denn der Gewahrsam der Angeklagten ██ und ███ war möglicherweise nicht vor der Ankunft an dem Bestimmungsort und der Übergabe an Albert ██ endgültig gesichert (Urteil des BGH vom 21. Mai 1953 – 3 StR 945/52). Deshalb hätte das Landgericht zunächst prüfen müssen, ob das Verhalten des Angeklagten nicht als Teilnahme an dem Diebstahl zu werten ist. Der innere Tatbestand wäre zwar dann nicht gegeben, wenn er angenommen hatte, dass der Diebstahl bereits vor seinem Tätigwerden beendet war und es sich nur um die Beförderung der schon vorher sichergestellten Beute handelte. Zuverlässige Anhaltspunkte hierfür sind aber den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beteiligung an einem Diebstahl als Vortat die Bestrafung wegen nachfolgender Hehlerei an demselben Gegenstand ausschließt, ist von dem erkennenden Senat noch nicht entschieden. Nach der Rechtsprechung des 2. und 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ist eine Verurteilung wegen Hehlerei unzulässig, wenn der Täter auch nur in der Form der Anstiftung oder Beihilfe an dem vorangegangenen Diebstahl teilgenommen hat (BGHSt 2, 315; Urteile vom 19. März 1953 – 4 StR 695/52 und vom 5. Mai 1953 – 2 StR 48/53).

Der Angeklagte ██████ ist zwar nicht wegen Hehlerei, sondern wegen Beihilfe hierzu verurteilt worden; das würde aber vom Standpunkt dieser Rechtsprechung nichts an der rechtlichen Beurteilung ändern. Wenn die Beteiligung an dem Diebstahl die Bestrafung wegen vollendeter Hehlerei ausschließt, dann muss dies erst recht für die geringere Beteiligung in Gestalt der Beihilfe zu dem Vergehen gegen § 259 StGB gelten.

Das Urteil muss daher, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, ebenfalls aufgehoben werden.

B) Zur Revision des Angeklagten Albert ██ (Vater).

Der Angeklagte Albert ██ (Vater) stellte den Mitangeklagten ████ und ██████ den Lastkraftwagen zwecks Abholung der Schwellen zur Verfügung und nahm den Ankauf der Beute in Aussicht. Als die drei genannten Mitangeklagten mit der Ladung ankamen, fuhren sie in den Hof des Angeklagten Albert ██. Dieser fragte, ob der Lastkraftwagen schon über die Waage gegangen sei. Als die Mitangeklagten dies verneinten, schlug er vor, eine Schwelle zu wiegen und das Gewicht mit der Zahl der mitgebrachten Schwellen zu vervielfältigen. In diesem Augenblick erschienen die beiden Polizeibeamten und stellten die Ladung sicher.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Albert ██ der Hehlerei für schuldig erachtet. Die Verurteilung wegen einer Beteiligung an dem Diebstahl hat sie abgelehnt, weil er möglicherweise bei Überlassung seines Lastkraftwagens angenommen habe, die Schwellen seien schon gestohlen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt mit Recht, dass die Anwendbarkeit des § 260 StGB mit fehlerhafter Begründung verneint worden ist.

Das Landgericht sieht den Tatbestand der gewerbsmäßigen Hehlerei nicht für gegeben an, weil dem Angeklagten nicht nachzuweisen sei, dass er sich der Hehlerei hinsichtlich weiterer Gegenstände schuldig gemacht habe. Hierauf kam es nicht entscheidend an. Die Strafkammer verkennt, dass wiederholte hehlerische Erwerbsvorgänge nicht erforderlich sind. Es genügt die einmalige Zuwiderhandlung gegen § 259 StGB, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Begehung von Hehlerei eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen (BGHSt 1, 383; Urteil des Senats vom 10. April 1953 – 1 StR 115/53). Das Landgericht hat die Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, unterlassen. Das Urteil muss daher ebenfalls aufgehoben werden, soweit der Angeklagte Albert ██ wegen Hehlerei verurteilt worden ist.

Das Landgericht hat überdies die Möglichkeit, dass der Angeklagte an der Vortat beteiligt war, nicht ausschließen können; es hat ihn insoweit nicht verurteilt, weil ihm die Kenntnis, dass der Diebstahl erst begangen werden sollte, nicht nachzuweisen sei. Diese Möglichkeit musste es jedoch nach dem Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten auch bei der Prüfung des Hehlereitatbestandes zu entscheiden ist, beachten. Daraus folgt, dass nach den bisherigen Feststellungen zwar der Tatbestand einer Beteiligung an dem Diebstahl oder der Tatbestand der Hehlerei erwiesen ist, dass jedoch nicht geklärt werden kann, welcher der beiden Tatbestände in Betracht kommt. In einem derartigen Fall ist die wahlweise Feststellung zulässig und angebracht (BGHSt 1, 302, 304; 4, 128).

Die Strafkammer wird danach, wenn sie auch in der neuen Verhandlung den Hergang nicht mit Sicherheit ermitteln kann, zu prüfen haben, welche Tatbestände verwirklicht sein können. In Betracht kommen, soweit ersichtlich, Mittäterschaft am einfachen oder schweren Diebstahl sowie Anstiftung oder Beihilfe hierzu auf der einen Seite und Hehlerei oder Verbrechen nach § 260 StGB auf der anderen Seite. Die Strafe wird bei Wahlfeststellung der mildesten Bestimmung zu entnehmen sein.

C) Zur Revision des Angeklagten Albert Gustav ███ (Sohn).

Auch das von diesem Angeklagten eingelegte Rechtsmittel ist begründet.

Das Reichsgericht vertrat den Standpunkt, dass § 18 UnedMetG zwar auf den Stellvertreter im Gewerbe, nicht jedoch auf den Gewerbegehilfen Anwendung finden könne (RGSt 58, 103).

Der Bundesgerichtshof ist von dieser Rechtsprechung abgewichen und hat die Strafbarkeit auch des Gewerbegehilfen nach § 18 UnedMetG für zulässig erklärt. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass dieser bei dem Ankauf eine selbständige Tätigkeit entfaltet und aus eigenem Entschluss gehandelt hat (BGHSt 2, 262).

Die Feststellungen des Landgerichts hierzu sind unvollständig und gestatten keine abschließende Prüfung durch das Revisionsgericht. Es wird nur gesagt, dass der Angeklagte Albert Gustav ███ „seit 1 3/4 Jahren im Geschäft seines Vaters tätig“ war und dass er die Eisenstäbe angekauft hat. Hieraus könnte zwar an sich entnommen werden, dass er in eigener Verantwortung handelte. Gegen eine solche Beurteilung spricht aber die Tatsache, dass sein Vater bei einem der Ankäufe anwesend war. Ist dies bei dem ersten Erscheinen des ██████ der Fall gewesen und hat der Angeklagte Albert ██ das Verhalten seines Sohnes ausdrücklich oder in erkennbarer Weise stillschweigend gebilligt, so könnte daraus geschlossen werden, dass Albert Gustav ███ nicht aus eigenem Entschluss, sondern nach Weisung des Vaters die Geschäfte getätigt hat. Dann entfiele nach dem Gesagten die Möglichkeit der Bestrafung des Angeklagten Albert Gustav ███ wegen Vergehens gegen § 18 UnedMetG.

Die Strafbarkeit nach § 18 UnedMetG setzt ferner voraus, dass es sich um einen Gegenstand aus unedlem Metall im Sinne von § 1 des Gesetzes handelt. Auch das ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, bisher nicht mit voller Sicherheit dargelegt.

Der frühere Mitangeklagte ████ hatte die etwa 2 cm dicken Rundeisenstäbe jeweils auf eine Länge von etwa 50 cm zerschnitten. Es ist immerhin möglich, dass sie in diesem Zustand nicht mehr zu irgendeiner unmittelbaren Verwendung taugen und daher nur noch zum Einschmelzen brauchbar waren. In diesem Fall wären sie „Eisenschrott“ im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 2 UnedMetG gewesen (BayObLG MDR 1953, S. 118), so dass die Anwendbarkeit des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen und damit auch die des § 18 entfiele.

Aus diesen Gründen ist daher die Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte Albert Gustav ███ verurteilt worden ist, auch insoweit erforderlich.

In der neuen Verhandlung wird folgendes zu beachten sein:

a) Das Landgericht hat die verschiedenen Einkäufe als einheitliche Tat gewertet. Das war rechtlich unzulässig. Eine natürliche Handlungseinheit scheidet nach den Umständen des Falles aus. Auch die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist bei fahrlässig begangenen Taten nicht möglich (BGH JR 1952, 445). Sollte die Strafkammer wieder zur Verurteilung aus § 18 UnedMetG gelangen, so wäre es erforderlich, die einzelnen Vorgänge möglichst genau zu ermitteln und als selbständige Taten zu würdigen.

b) ██████ hat insgesamt etwa 150 kg Eisenstäbe an den Angeklagten Albert Gustav ███ verkauft. Die Strafkammer rechnet es dem Angeklagten als Fahrlässigkeit an, dass ihn diese große Menge nicht „stutzig gemacht“ habe. Es mag sein, dass diese Erwägungen mindestens für den ersten Ankauf nicht zutreffen, denn hierbei wurde dem Angeklagten möglicherweise nur eine geringe Menge angeboten. Die Strafkammer wird aber, namentlich bei den späteren Erwerbsvorgängen, in erster Reihe unter Beachtung des § 358 Abs. 2 StPO zu prüfen haben, ob der Angeklagte nicht wegen Vergehens gegen § 259 StGB zu bestrafen ist.

Hat er sich, wie das Landgericht anzunehmen scheint, absichtlich nicht den Personalausweis des Verkäufers vorzeigen lassen und ██████ bewusst und gewollt mit dem unrichtigen Namen ███████ bezeichnet, so legt dies die Annahme nahe, dass er hinsichtlich der strafbaren Herkunft der Eisenstäbe wenigstens den bedingten Vorsatz hatte. Das hätte umso mehr zu gelten, wenn die unrichtige Eintragung der erworbenen Gegenstände in den Büchern als „Bleche“ von ihm stammte oder wenn er wenigstens Kenntnis davon hatte. Sollte die Strafkammer nicht zu der Überzeugung gelangen, dass dem Angeklagten der bestimmte oder bedingte Vorsatz zur Last fällt, so wird sie zu prüfen haben, ob die gesetzliche Beweisregel des § 259 StGB in Betracht kommt. Zur Begründung dürfen zwar insoweit nicht eigene Handlungen des Täters sowie keine Vorfälle, die nach dem Ankauf liegen, Berücksichtigung finden (RGSt 50, 204). Aus dem Urteil ergeben sich aber weitere Umstände, die für das Merkmal des „Annehmenmüssens“ im Sinne des § 259 StGB erheblich sein können, so die Tatsachen, dass ██████ offenbar ungebrauchte Eisenstäbe anbot und dass nicht zu erkennen war, wie ein Mann in seiner Berufsstellung auf ehrliche Weise dazu gelangt sein soll.

Die Strafbarkeit nach § 259 StGB würde schließlich auch nicht deswegen entfallen, weil der Angeklagte die Eisenstäbe nicht zur eigenen Verfügungsgewalt, sondern für seinen Vater erwarb (BGHSt 2, 358).

c) Der Angeklagte war zur Zeit der Tatbegehung Heranwachsender im Sinne des § 1 Abs. 2 JGG. Der Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob gemäß § 105 JGG die Anwendung der §§ 4 bis 32 JGG in Betracht kommt.

Eine Verweisung des Verfahrens gegen diesen Angeklagten an das Jugendschöffengericht ist nach Lage des Falles nicht angebracht. Vielmehr ist die weitere Verbindung mit dem gegen seinen Vater schwebenden Verfahren gemäß § 118 Abs. 1 JGG wegen des bestehenden Zusammenhangs und der in Betracht kommenden Beteiligung beider an demselben Vergehen zweckmäßig.

Von Rechts wegen