Revision in Zollfahndungsaffäre: Untreue/Amtsunterschlagung teils aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den aus GJ, geboren am █ in ██, Spediteur Gustav B.,

2. den aus IC, geboren am ███ in ████, Walter D.,

wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Mannzert als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ██████

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten a) wird das Urteil des Landgerichts in Freiburg im Breisgau vom 3. April 1952, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben, jedoch im Falle „Weihnachtsspende KC“ nur im Strafausspruch.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben a) mit den Feststellungen in den Fällen der Verurteilung wegen Untreue und wegen Einfuhrvergehens (Fall █████████), b) unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum Schuldspruch in den Fällen der Verurteilung wegen Unterschlagung und wegen Einfuhrvergehens (Fall BC), c) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu im Falle der Verurteilung wegen versuchter Erpressung.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Revision des Angeklagten KC

1. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Aufgrund einer Sachleitungsanordnung des Vorsitzenden blieben der Zeuge Zollkapitän ██████████ als der Beteiligung an Straftaten des früheren Mitangeklagten KC verdächtig, sowie aufgrund eines Gerichtsbeschlusses der Zeuge Bankbeamte FC als der Beihilfe an strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers verdächtig, unbeeidet (§ 60 Nr. 3 StPO). Die Nichtbeeidigung des Zeugen ███████████ kann die Revision schon deshalb nicht mit Erfolg rügen, weil der Angeklagte gegen die Anordnung des Vorsitzenden nicht die gerichtliche Entscheidung angerufen hat (§ 238 Abs. 2 StPO; BGHSt 3, 368). Im Übrigen befindet darüber, ob gegen einen Zeugen der Verdacht einer Beteiligung im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO besteht, der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegt nur, ob er es rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGH NJW 1952, 273 Nr. 19). Ein solcher Verstoß ist nicht erkennbar.

b) Die Rügen, der Vorsitzende habe trotz Antrags zunächst nicht dafür Sorge getragen, dass der Zolloberinspektor KO und der Vertrauensmann der Zollfahndung AC sich über ihre Zeugenaussagen nicht verständigen konnten, und es sei dann dem Antrag des Angeklagten nicht entsprochen worden, die Zeugen einander gegenüberzustellen, scheitern daran, dass die Anträge in der Sitzungsniederschrift nicht enthalten sind und deshalb als nicht gestellt gelten müssen (§§ 273, 274 StPO). Der Angeklagte hat sich auch, was den ersten angeblichen Antrag angeht, bei der Anordnung des Vorsitzenden beruhigt (§ 238 Abs. 2 StPO). Überdies hatte AC die Aussage über den Verbleib des Übererlöses aus dem Schokoladenverkauf, der durch die Gegenüberstellung geklärt werden sollte, verweigert. Die Notwendigkeit der Gegenüberstellung brauchte sich daher dem Tatrichter nicht aufzudrängen (§ 244 Abs. 2 StPO; BGH MDR 1951, 275).

c) Eine Feststellung, dass bei den Zollfahndungsstellen auch nach dem Zusammenbruch die Fahndungsgrundsätze der Vorkriegszeit unverändert Geltung gehabt hätten, hat das Landgericht nicht getroffen. Die dahingehende Beanstandung der Revision ist gegenstandslos.

d) Entsprechendes gilt von der Rüge, das Landgericht habe dem Urteil die gutachtliche Äußerung der Oberfinanzdirektion über den Einsatz von Staatsgeldern für Vorzeige-, Depot- und ähnliche Zwecke zugrunde gelegt, obwohl sie nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei (§ 261 StPO). Die Äußerung wird in dem Urteil nicht erwähnt.

e) Die Revision beanstandet, dass die Beiakten A.304/48 und E.374/48 nicht „Gegenstand der Hauptverhandlung“ gewesen seien (§ 261 StPO). Da der Inhalt der Akten durch Vorhalt an einen Angeklagten, einen Zeugen oder einen Sachverständigen in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein kann und dies nicht in der Sitzungsniederschrift festgehalten zu werden braucht, steht der behauptete Verfahrensverstoß nicht fest.

f) Der Zeuge Oberregierungsrat SS hat über das Verhalten des Angeklagten bei Vorlage der Agentenquittungen über Belohnungen ausgesagt, wie die Revision selbst ausführt. Demnach ist die Rüge nicht verständlich, dass er dazu hätte vernommen werden müssen. Auch Zollamtmann LC hat über den Punkt Aussagen gemacht, wie das Urteil ergibt. Dass sie nicht erschöpfend gewesen seien, begründet die Revision nicht (OGHSt 3, 59; BGHSt 4, 125 f.). Der Angeklagte hatte auf eine noch eingehendere Befragung des Zeugen durch Vorhalt der Aussage ████████████ selbst hinwirken können.

Die übrigen Aufklärungsrügen sind nicht formgerecht erhoben. Es ist nicht angegeben, welche Beweismittel das Landgericht weiter hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168).

2. Die Sachrüge hat im Wesentlichen Erfolg.

a) Untreue (Fall „Kakao AC“): In dem Bestreben, ein Devisenvergehen aufzudecken, hatte der Angeklagte durch den V-Mann AO von einer Schweizer Firma 2 to Kakao gekauft und den Kaufpreis von 36.000 DM sog. Vorzeigegeldern entnommen. Der Kakao war zu dem Erwerbspreis nicht wieder abzusetzen. Um den Verlust einzubringen, ließ der Angeklagte durch AC außer dem Kakao 5 to Schokolade aus eingezogenen Beständen veräußern. Der Erlös überstieg den amtlichen Richtpreis. AC behielt den Übererlös. Der Angeklagte unterließ es, ihn zur Zollkasse einzufordern. Das Landgericht hat ihn wegen Untreue (§ 266 StGB) verurteilt.

Die Verurteilung hat keinen Bestand.

Das Landgericht nimmt zwar mit Recht an, dass dem badischen Staat ein Nachteil zugefügt ist. Da AC bei dem Verkauf im Auftrag der Zollfahndungsstelle handelte, gebührte der Verkaufserlös insgesamt dem Staat (§§ 164, 675, 667 BGB). Dieser wurde dadurch geschädigt, dass AC einen Teil des Erlöses zurückbehielt, wenn nicht schon dadurch, dass der Angeklagte dem AC die Abwicklung des Geschäfts und die Vereinnahmung des Kaufpreises überließ, anstatt durch Vereinbarungen mit der Käuferin die ordnungsgemäße Abführung des gesamten Kaufpreises an die Zollkasse zu sichern. Dass der Betrag, wie die Revision geltend macht, von AC oder anderen hätte wieder eingeholt werden können, berührt nicht die Frage der Entstehung des Nachteils, auf die es für § 266 StGB ankommt, sondern nur die seiner späteren Beseitigung.

Wie das Landgericht weiter feststellt, oblag dem Angeklagten als damaligem Leiter der Zollfahndungsstelle █████████████ die Verwertung eingezogener Sachen in eigener Zuständigkeit. Er hatte daher, wie das Landgericht zutreffend annimmt, kraft behördlichen Auftrags staatliche Vermögensinteressen wahrzunehmen (RGSt 69, 333, 336).

Aber die Feststellungen der Strafkammer, dass (und wodurch) er diese Verpflichtung verletzt hat, enthalten Unklarheiten und Widersprüche. Einerseits erblickt sie die Untreuehandlung darin, dass er gegen AC nichts unternahm, obwohl er nach Rückkehr von einem Urlaub bei Übernahme der Dienstgeschäfte oder kurz darauf erfuhr, AC habe einen Übererlös von 14.500 DM erzielt und behalten. Andererseits stellt sie fest, dass er AC einen Übererlös von vornherein zugesichert hatte, weil es ihm nur darauf angekommen sei, das Vorzeigegeld von 36.000 DM und den Richtpreis für die Schokolade einzubringen. Hiermit wiederum stimmt nicht überein, dass er dem Urteil zufolge errechnete, welche Menge Schokolade verkauft werden musste und welche Preiserhöhung dafür nötig war, um den Verlust aus dem Kakaogeschäft auszugleichen. Dem aber widerspricht, dass er durch den Bericht des Oberzollinspektors BC wusste, es würde gar kein Verlust aus dem Kakaogeschäft entstehen, weil die Käuferin, bei gleichzeitiger Abgabe von Schokolade, bereit war, ihn zum Einstandspreis (36.000 DM) zu übernehmen. Welchem Zweck dann die Preiserhöhung diente, ob der Angeklagte von vornherein untreue Absichten damit verfolgte, oder ob er sie rein vorsorglich für den Verlustfall veranschlagt hatte und nur AC die Gelegenheit sich ohne sein Wissen zu eigennützigen Zwecken zunutze machte, bleibt unklar; ebenso wie es mit dessen Ansprüchen auf Provision stand. Wie festgestellt ist, hatte er zwar nicht die Verkaufsgelegenheit nachgewiesen; er war aber beim Verkauf tätig geworden, und der Angeklagte hatte ihm einen (im Falle eines Verlustverkaufs dennoch aus dem erhöhten Preis für die Schokolade etwa verbleibenden) Übererlös als Provision zugesichert. Ob er sich dabei im Rahmen seiner Zuständigkeit gehalten hat, ist ebenfalls ungeklärt.

Die Widersprüche und Unklarheiten entziehen der Feststellung den sicheren Boden, der Angeklagte habe den Übererlös von AC einzufordern bewusst pflichtwidrig unterlassen; das nötigt zur Aufhebung des Urteils in diesem Punkt. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht den Sachverhalt eindeutig klären und darin die Tatbestandsmerkmale des § 266 StGB widerspruchsfrei nachweisen müssen.

Die neue Verhandlung bietet auch Gelegenheit zur Überprüfung der Höhe des Übererlöses – nach den Urteilsfeststellungen hatte K an die Zollkasse 36.000 DM abgeliefert, während der Kakaoverkauf nur 35.350 DM erbracht hatte – und zur Prüfung, ob das Straffreiheitsgesetz 1949 anwendbar ist. Zu der dafür erheblichen Frage, wann die Straftat „begangen“ ist, wird auf RGSt 42, 178 und für den Fall, dass die Untreuehandlung des Angeklagten in einem pflichtwidrigen Unterlassen gesehen wird, auf RGSt 70, 225, 228 hingewiesen.

b) Untreue (Fall „Freigabe einer Devisensicherheit“): In einem Ermittlungsverfahren gegen den Kaufmann Viktor aus BC wegen unerlaubter Einfuhr war der zur Beförderung des Schmuggelgutes benutzte Lkw der Firma Transport-Service in KK beschlagnahmt, später aber auf Antrag der Eigentümerin gegen eine Sicherheit von 15.000 sfrs freigegeben worden. Die Summe war namens der Eigentümerin bei der vom Angeklagten geleiteten Zollfahndungsstelle hinterlegt, tatsächlich aber von MC aufgebracht worden. In einer vom Hauptzollamt genehmigten Verhandlung der Zollfahndungsstelle vom 11. April 1949 unterwarf sich MC der Einziehung des hinterlegten Devisenbetrages. Durch späteres wiederholtes Drängen erreichte er, dass der Angeklagte ihm den Betrag wieder auszahlte.

Das Landgericht erblickt darin eine Untreue (§ 266 StGB), ohne dies im Urteilssatz auszusprechen, tateinheitlich ein Devisenvergehen des Angeklagten (VO Nr. 235 des Hohen Kommissars der französischen Republik in Deutschland). Es hat ihn deswegen zu einer Einzelstrafe von acht Monaten Gefängnis und 1.500 DM Geldstrafe verurteilt.

Die Verurteilung lässt sich mit der Begründung des Landgerichts nicht halten. Zu welchen Folgen es führt, dass die Einziehung des Hinterlegungsbetrages nicht zulässig war, weil § 401 RAbgO nur die Einziehung des Beförderungsmittels selbst vorsieht (vgl. Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz mit Abs. 2), mag auf sich beruhen. Nach den bisherigen Feststellungen ist der eingezogene Devisenbetrag dem badischen Staat nicht zugefallen. Der Betrag war von der Eigentümerin des Lkw hinterlegt worden. Diese war daher Nebenbeteiligte im Sinne des § 421 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 RAbgO. Als solche war sie gemäß § 443 Abs. 2 RAbgO zum Verfahren zuzugehen. Da dies im Unterwerfungsverfahren nicht möglich ist (§ 445 RAbgO; § 6 VO vom 1. November 1921; RGBl. I, 1328), hätte gegen sie ein besonderer Strafbescheid auf Einziehung ergehen müssen (§ 448 Abs. 2 RAbgO; vgl. RGSt 69, 32; 70, 40; BGHSt 2, 295). Das ist nicht geschehen. Von der in der Verhandlung vom 11. April 1949 gegen MC ausgesprochenen Einziehung blieben ihre Rechte unberührt. Sie gingen somit auf den Staat nicht über.

Gleichwohl kann eine Schädigung des Staatsvermögens eingetreten sein: etwa wenn die Hinterlegerin die Auszahlung des Betrages nicht gelten lässt und noch selbst Anspruch darauf erhebt; oder weil der Staat an dem Geldbetrage ein Pfandrecht erwarb (§§ 1204, 1205 BGB), das die Rückgabe des Wagens zum Zwecke der (etwaigen) Einziehung und gegebenenfalls den Anspruch auf Ersatz des Wertes sicherte, der bei einer Einziehung dem Staat zugeflossen wäre (§ 45 RAbgO), und weil der Anspruch nunmehr infolge der Rückgabe der Geldsicherheit nicht verwirklicht werden kann. Das Nähere wird in der neuen Verhandlung zu klären sein, insbesondere zum Inhalt der Sicherheitsabrede und zu der Frage, ob die Einziehung des Lkw gegen die Eigentümerin, die von seinem Missbrauch für Schmuggelzwecke keine Kenntnis gehabt zu haben und auch nicht in fahrlässiger Unkenntnis darüber gewesen zu sein scheint, zulässig gewesen wäre (§ 414 RAbgO; BGHSt 1, 351), oder ob der Devisenbetrag ihr wegen Unzulässigkeit der Einziehung hätte herausgegeben werden müssen. Dabei wird auch die bisher unzulässig auf die Aussage eines Zeugen gestützte Rechtsansicht zu überprüfen sein, dass es zur Rückgabe von Devisen aus der amtlichen Verwahrung damals keiner Devisengenehmigung bedurfte, und es wird ferner geprüft werden müssen, ob etwa die Entgegennahme und die Weitergabe der Devisen durch den Angeklagten als eine Devisenverfehlung anzusehen sind.

Besonders sorgfältig wird das Landgericht – falls es feststellt, dass der Angeklagte durch die Auszahlung der Sicherheitssumme dem badischen Staat einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB zugefügt hat – zu prüfen haben, ob er dabei vorsätzlich gehandelt hat (vgl. RGSt 76, 115; 68, 371, 374). Dafür wird von Bedeutung sein, wie er die Rechtslage im Zeitpunkt der Auszahlung beurteilt hat, ob er damals die Einziehung der Sicherheit, sei es wegen Nichthinzuziehung der Hinterlegerin zum Verfahren als rechtsunwirksam, sei es wegen unverschuldeter Unkenntnis von der Benutzung des Wagens für Schmuggelzwecke nicht für begründet, sei es gemäß § 401 RAbgO als unzulässig angesehen, ob er den badischen Staat zur Rückgabe des Devisenbetrages für rechtlich verpflichtet gehalten und sich zur Rückgabe in eigener Zuständigkeit für befugt erachtet hat.

c) Untreue (Fall „Spirituosenschmuggel“): Der Mitangeklagte DC, der für die Zollfahndungsstelle BCD tätig war, teilte dem Beschwerdeführer mit, er habe ein Angebot auf eine Beteiligung an einem Spirituosengroßschmuggel. Er wolle als Agent der Zollfahndungsstelle zum Schein darauf eingehen, müsse dazu aber zusammen mit einem Unteragenten die von den Empfängern der Schmuggelware geforderte, bei der Firma Sch & Co. in ██████████████ hinterlegte Sicherheit von 50.000 DM aufbringen. Der Angeklagte ließ sich von DC, dessen Ruf als besonders tüchtiger und vertrauenswürdiger Agent ihm bekannt war, ohne nähere Prüfung überzeugen und zahlte an ihn am 19. September 1949 25.000 DM aus, die er Verwertungserlösen entnahm. Er verständigte die vorgesetzte Dienststelle nicht, traf auch keine Maßnahmen zur Überwachung und Sicherung der Hinterlegung. Das Schmuggelunternehmen unterblieb. Das Geld wurde nicht hinterlegt. Bis auf einen Betrag von 10.000 DM, den DC zurückerstattete, ging es verloren.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue verurteilt. Auch diese Verurteilung kann nicht aufrechterhalten werden.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht in dem Sachverhalt die äußeren Tatbestandsmerkmale der Untreue (§ 266 StGB) findet, wennschon es seine Rechtsansicht nicht näher darlegt, insbesondere nicht dahin, ob es den Missbrauchs- oder den Treubruchtatbestand für gegeben hält. Wie es nämlich feststellt, durfte der Angeklagte Depotgelder in dieser Höhe nur mit vorherigem Einverständnis der vorgesetzten Behörde zu Fahndungszwecken einsetzen und war es allgemein verboten, sie einem Agenten auszuhändigen. Danach sind beide Tatbestände des § 266 StGB erfüllt. Der Angeklagte hat durch pflichtwidrige Verwendung von Verwertungserlösen die ihm durch sein Amt übertragene Befugnis, über Staatsvermögen zu verfügen, missbraucht und durch Unterlassen überwachender und sichernder Maßnahmen seine Amtspflicht, staatliche Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem badischen Staat Nachteil zugefügt.

Jedoch reichen die Feststellungen des Landgerichts zum inneren Tatbestand nicht aus. Zwar kannte der Angeklagte danach das allgemeine Verbot, Sicherheitsgelder an Agenten auszuhändigen, nicht minder wie seine Verpflichtung, zum Einsatz größerer Beträge für Fahndungszwecke die vorherige Genehmigung der vorgesetzten Behörde einzuholen und die Gelder durch geeignete Maßnahmen gegen Verlust zu sichern.

Aber das Verbot der Aushändigung von Sicherheitsgeld an Agenten beruhte, wie das Urteil ausführt, auf „alten Fahndungsgrundsätzen“. Von diesen stellt das Landgericht an anderer Stelle (UA S. 15) fest, dass danach verfahren werden sollte, „soweit sich dies nur mit den veränderten Verhältnissen vereinbaren ließ“. Es erörtert die Möglichkeit nicht und schließt sie nicht aus, dass der Angeklagte dieser nicht näher umgrenzten und, wie es scheint, seinem Ermessen Spielraum lassenden Ausnahmevorschrift die Befugnis entnahm, von der grundsätzlichen Regelung abzuweichen; etwa weil ihm einerseits – vielleicht mit Rücksicht auf die Art der geforderten Hinterlegung (bei der Firma Sch & Co. auf den Namen des Hinterlegers und des Warenempfängers) – die Aufdeckung des Schmuggelunternehmens sonst gefährdet schien, andererseits DC als besonders vertrauenswürdiger Agent bekannt war, dem schon früher beträchtliche Summen zu ähnlichen Zwecken, nach seiner Kenntnis ohne eine Sicherung, ausgehändigt worden waren.

Das Urteil lässt ferner mit der Feststellung, der Angeklagte habe gewusst, zum Einsatz von Depotgeldern „in derartiger Höhe“ nicht selbständig befugt zu sein, die Grenze seiner Befugnis offen. Nach den Urteilsausführungen (S. 12) über die allgemeine Einrichtung und Organisation der Zollfahndungsstelle BCD verfügte der Angeklagte über einen „eisernen Vorschuss“, aus dem er allgemeine Geschäftsbedürfnisse, wie Ermittlungsauslagen und Vorzeigegelder, bestreiten durfte. Dass Sicherheitsgelder davon ausgeschlossen waren, ist nicht festgestellt. Der Vorschuss belief sich für die Zeit nach dem 30. November 1948 auf 29.000 DM. Nur für Zahlungen, die ihn überstiegen oder seiner Zweckbestimmung nicht entsprachen, war jeweils die Genehmigung der Oberfinanzdirektion einzuholen. Danach sind aus der Höhe des ausgezahlten Betrages möglicherweise keine Bedenken gegen die selbständige Verfügungsbefugnis des Angeklagten herzuleiten.

Wie es sich im Einzelnen verhält, muss das Landgericht in der neuen Verhandlung klären. Da der Angeklagte den an DC gezahlten Betrag Verwertungserlösen entnommen hatte, wird weiter festzustellen sein, ob die vorgesetzte Dienstbehörde wusste, dass der Angeklagte ganz allgemein Betriebsmittel, falls der „eiserne Vorschuss“ nicht zureichte, unter Berufung auf eine Empfehlung des Haushaltsausschusses des Badischen Landtags an das Finanzministerium den von ihm verwalteten Verwertungserlösen entnahm, ob sie dagegen eingeschritten ist und wann. Erst danach wird sich beurteilen lassen, ob der Angeklagte – der nach den Urteilsgründen von der Ernstlichkeit des geplanten Schmuggelunternehmens überzeugt war und ihm auf die Spur kommen, demnach das Staatsvermögen nicht unmittelbar schädigen wollte – in dem Bewusstsein pflichtwidrigen Handelns eine solche Schädigung als mögliche Folge seines Verhaltens erkannte und dennoch hinnahm (vgl. RGSt 69, 115 f.).

d) Untreue (Fall „Auszahlung von Belohnungen“): Der Beschwerdeführer zahlte an den Mitangeklagten BC, der seit Januar 1949 für die Zollfahndung tätig war, Agentenbelohnungen, die auf seine Anforderung an die Zollfahndungsstelle überwiesen worden waren, am 6.4., 14.10. und 22.11.1949 in Beträgen von 1.000 DM, 14.000 DM und 2.350 DM aus, obwohl er wusste, dass BC der Teilnahme an unerlaubten Einfuhren verdächtig war und in einem solchen Falle von der Anforderung und Auszahlung einer Belohnung an den Agenten bis zur Klärung des Verdachtes abzusehen ist.

Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen Untreue verurteilt.

Die Überzeugung, dass ihm bei der Auszahlung der Belohnungen an BC der gegen diesen bestehende Verdacht einer strafbaren Beteiligung am Schmuggel bekannt war, gründet das Landgericht auf eine Reihe näher erläuterter Einzelumstände. Sie sind aber, was die Zahlung vom 6. April 1949 anlangt, nicht durchgehend beweistauglich. Zunächst scheiden diejenigen Umstände aus, von denen nicht feststeht, dass sie zeitlich früher liegen (UA 48, e, 49, 50, g-1); nach der Urteilsfassung ist nicht auszuschließen, dass sie die Überzeugung des Landgerichts für diesen Zeitpunkt mit beeinflusst haben. Ferner kommt das Ermittlungsverfahren gegen BC (UA 48, a) dafür nicht in Betracht. Anderen Urteilsstellen (45, 80, 81) ist zu entnehmen, dass BC erst, nachdem der Zollfahndung seine Beteiligung in dem Verfahren a) bekannt geworden war, als Agent in deren Dienste getreten ist. Ein schon bekannter Tatverdacht kann die Belohnung für spätere, in Kenntnis des Verdachtes entgegengenommene Dienste nicht ausschließen. Schließlich ist auch aus der Bestätigung des Angeklagten vom 6. April 1949, er habe BC aus bestimmten dienstlichen Gründen gebeten, die Abfertigung der sog. Begleitscheinsendungen zu übernehmen, und aus der Zusicherung von Straffreiheit gemäß § 410 RAbgO nichts für die Kenntnis des Angeklagten von einer Beteiligung BCs an Schmuggelgeschäften hinter dem Rücken der Zollfahndung herzuleiten.

Ob die danach als beweistauglich verbleibenden Umstände (UA 48, b–d) ausgereicht hätten, der Strafkammer die Überzeugung von der Kenntnis des Angeklagten um den Tatverdacht gegen BC zu verschaffen, ist umso weniger gewiss, als damit, worauf die Revision mit Recht hinweist, die Ausführung des Landgerichts nicht im Einklang steht, der Angeklagte habe bei der Anforderung der Belohnungen, also auch noch in der Zeit nach dem 6. April 1949, zu prüfen unterlassen, ob BC nicht zugleich in derselben oder in einer anderen Sache für die Schmugglerseite tätig geworden ist.

Hiernach lässt sich die Annahme einer Untreuehandlung jedenfalls für die Auszahlung vom 6. April 1949 nicht halten. Da das Landgericht eine fortgesetzte Handlung angenommen hat, unterliegt das Urteil zu diesem Punkt ganz der Aufhebung.

Ob eine Fortsetzungstat oder – wofür der zeitliche Abstand spricht – mehrere selbständige Handlungen gegeben sind, wird das Landgericht unter Beachtung der dafür in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze (BGHSt 1, 343, 315) in der neuen Verhandlung zu prüfen haben. In jedem Falle wird für die Tat vom 6. April 1949 die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes 1949 zu erörtern sein (BGHSt 5, 136). Die neue Verhandlung bietet auch Gelegenheit zur rechnerischen Berichtigung der Belohnungssumme (UA 51).

e) Schwere Amtsunterschlagung (Belohnung BC): Der Angeklagte empfing am 6. April 1949 aus der Zollkasse 3.750 DM, um davon 2.500 DM als Belohnung an BC und den Rest an eine andere Agentin auszuzahlen. Tatsächlich händigte er BC nur 1.000 DM aus. Er erhielt jedoch von ihm eine Quittung über den vollen Betrag, versah sie mit seinem Bestätigungsvermerk und brachte sie so zu den Belohnungsakten. Die Strafkammer hat ihn wegen schwerer Amtsunterschlagung (§§ 350, 351 StGB) verurteilt.

Auch in diesem Punkt ist die Verurteilung nicht zu halten.

Einmal sind die Feststellungen des Landgerichts widersprüchlich und unvollständig. Einerseits geht es als dem Angeklagten nicht widerlegt davon aus, dass er zunächst nur 2.500 DM aus der Zollkasse erhalten und davon der Agentin die Belohnungssumme von 1.250 DM, dem Zollsekretär BC einen Reisekostenvorschuss von 200 DM und an BC 1.000 DM ausbezahlt hat; ferner unterstellt es die Behauptung des Angeklagten als richtig, dass er mit dem am Nachmittag des 6. April 1949 erhobenen Betrage von 1.250 DM andere dienstliche Ausgaben bestritten hat; über den Rest von 50 DM stellt es nichts fest. Andererseits hält es die Einlassung des Angeklagten über die Verwendung des Geldes zu dienstlichen Zwecken für eine „nachträgliche Bemäntelung der rechtswidrigen Zueignung“ des Betrages von 1.500 DM, den er, nach einem früheren Geständnis, für sich verbraucht hatte. Da hiernach unklar ist, was die Strafkammer als festgestellt erachtet, ist dem Revisionsgericht die Prüfung nicht möglich, ob sie das Recht richtig angewendet hat. Die Verurteilung kann schon deswegen nicht aufrechterhalten werden.

Zum anderen ist auf folgendes hinzuweisen:

Hat der Angeklagte wirklich, wie das Landgericht für nicht widerlegt erachtet, die am 6. April 1949 zur Auszahlung an BC empfangene Belohnungssumme für andere dienstliche Zwecke verwendet, so hat er sich dieses Geld nicht zugeeignet. Feststellungen darüber, welche anderen amtlich empfangenen Gelder er sich angeeignet haben soll, sind nicht getroffen. Erwägungen, dass er durch Gutschriften auf ein nicht näher bezeichnetes Vorschusskonto um 1.450 DM „bereichert“ und der Betrag jedenfalls „in sein Vermögen geflossen“ sei, ersetzen sie nicht. Für § 350 StGB kommt es auf die Zueignung von Geld oder anderen Sachen, nicht auf eine Bereicherung des Vermögens an.

Eine Amtsunterschlagung wird nicht dadurch zur schweren (§ 351 StGB), dass sich der Täter zu ihrer Verdeckung irgendwelcher unrichtiger Urkunden bedient; vielmehr müssen die Urkunden in einer inneren Zweckbeziehung zu den Rechnungen, Registern oder Büchern stehen, deren richtige Führung § 351 StGB gewährleisten soll. Beleg ist eine Urkunde nur, wenn die durch sie belegte Tatsache aus den Rechnungen, Registern oder Büchern hervorgeht oder hervorgehen musste (RGSt 69, 184 f.). Das Landgericht stellt fest, dass als Kassenbeleg für die Verausgabung der Belohnung an einen Agenten nicht dessen Empfangsbestätigung diente, sondern aus Gründen der Geheimhaltung die Quittung des Vorstehers der Zollfahndungsstelle, und dass die Quittung des Agenten zu den Belohnungsakten genommen wird, ferner dass es auch so vom Angeklagten gehandhabt wurde. Schon danach erfüllt sein Handeln nicht den Tatbestand des § 351 StGB. Die Belohnungsakten, eine Blattsammlung von Schriftstücken verschiedenen Inhalts, offensichtlich zum Handgebrauch des Sachbearbeiters, können weder als eine Rechnung (BGHSt 1, 388, 390 f.) noch als ein Register (RGSt 60, 11) noch als ein Buch im Sinne dieser Vorschrift (RGSt 45, 293, 296) gelten. Da der Angeklagte außerdem, wie das Landgericht feststellt, bei Vorlage der Belohnungsakten zur Geschäftsprüfung sich der Unrichtigkeit der Quittung nicht bewusst war und später, als er sich der Unrichtigkeit bewusst wurde, die Akten nicht mehr „vorgelegt“ hat (RGSt 58, 236, 238), scheidet eine Anwendung des § 354 StGB auch aus diesen Gründen aus.

Zu prüfen bleibt auch, ob die Tat unter das Straffreiheitsgesetz 1949 fällt, sofern nach der neuen Verhandlung eine geringere als die bisherige Einzelstrafe in Betracht kommt.

f) Unterschlagung (Weihnachtsspende KC): Der Angeklagte ging den früheren Mitangeklagten KC im Dezember 1949 gelegentlich der Auszahlung größerer Belohnungssummen um eine Spende für die Weihnachtsfeier der Zollfahndungsstelle an, erhielt 2.500 DM, verwendete aber den Betrag für sich.

In der Beurteilung dieses Sachverhalts als einer Unterschlagung (§ 246 StGB) tritt kein den Angeklagten beschwerender Rechtsirrtum hervor. Die Revisionsangriffe richten sich nur gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters und sind daher unbeachtlich (§ 337 StPO). Der behauptete Widerspruch besteht nicht.

Wenn die Revision neuerdings vorbringt, KC halte seine den Angeklagten belastende Zeugenaussage nicht aufrecht, so muss sie damit auf den Weg der Wiederaufnahme des Verfahrens verwiesen werden; im Revisionsrechtszug kann neues tatsächliches Vorbringen nicht berücksichtigt werden (§ 337 StPO).

Im Strafausspruch konnte das Urteil zu dem Punkt nicht bestehen bleiben. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Einzelstrafe von der Strafzumessung im Übrigen mitbeeinflusst ist. Da die Verurteilung des Angeklagten im Übrigen im vollen Umfang aufgehoben wird, muss der Tatrichter Gelegenheit haben, die Strafe frei und ohne Bindung neu festzusetzen.

g) Schwere Amtsunterschlagung (Belohnung KC): Das Landgericht stellt fest: Von einer KC zustehenden Belohnung von insgesamt 29.000 DM behielt der Angeklagte 5.000 DM für sich. Um die Unterschlagung zu verdecken, fälschte er drei Quittungen über Beträge von 5.000 DM, 10.000 DM und 4.000 DM dadurch, dass er sie mit dem Decknamen KC unterschrieb, brachte sie zu den Belohnungsakten und legte diese mit den Quittungen bei einer Geschäftsprüfung der Zollfahndungsstelle vor. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt.

Die Verurteilung hat keinen Bestand, weil das Landgericht die Quittungen rechtsirrtümlich als Belege im Sinne des § 351 StGB angesehen hat (vgl. unter e). Daher muss auch die Verurteilung wegen Urkundenfälschung aufgehoben werden.

In der neuen Verhandlung wird die Verteidigung Gelegenheit haben, den im Wesentlichen tatsächlichen Vortrag der Revisionsrechtfertigung vorzubringen und geeignete Beweisanträge zu stellen.

II. Die Revision des Angeklagten K hat Erfolg.

1. Verfahrensrügen:

a) Schon die Verfahrensrüge greift durch, dass unter Verletzung des § 69 StPO zustande gekommene Niederschriften über die Vernehmung von Zeugen in der Hauptverhandlung verlesen und der Entscheidung zugrunde gelegt worden sind. Allerdings kann die Rüge nur insoweit beachtet werden, als sie die Verfahrensverstöße bestimmt bezeichnet. Insoweit ist sie aber begründet, wenn auch nicht in vollem Umfang.

Die Niederschriften vom 6. und 7. Februar 1952 über die Vernehmung der Zeugen Sch und R durch den beauftragten oder ersuchten Richter weisen aus, dass sich diese Zeugen zunächst im Zusammenhang über den Gegenstand ihrer Vernehmung geäußert und erst dann, weil ihre Aussagen inhaltlich mit früheren Bekundungen übereinstimmten, auf die Niederschriften darüber bezogen haben, nachdem sie ihnen vorgelesen und von ihnen bestätigt worden waren. Dieses Verfahren, das der Vereinfachung der neuen Vernehmungsniederschrift dient, beachtet § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO und ist daher nicht zu beanstanden (RGSt 74, 35; Löwe-Rosenberg § 69 Nr. 2).

Der Zeuge EC vermochte wegen der Länge der inzwischen verflossenen Zeit aus der Erinnerung nicht mehr nähere Angaben zu machen. Die Verlesung seiner früheren Vernehmungsniederschriften, die der Wiederauffrischung seines Gedächtnisses diente, war daher sachgemäß und verstößt nicht gegen § 69 StPO, sondern entspricht ihm (Abs. 2; RGSt 74, 35; BGHSt 3, 281, 284).

Dagegen beginnen ausweislich der Niederschriften vom 15., 25. und 24. Januar, 4. und 8. Februar 1952 die Vernehmungen der Zeugen We, LC, ███████████████, Erwin KD, Josef ████████████████ mit einer Bezugnahme auf frühere Aussagen, die die Zeugen „wiederholen“ und deren Richtigkeit sie nach Verlesung bestätigen. Ein solches Verfahren verstößt gegen § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO und ist unzulässig (BGHSt 3, 281, 284; Löwe-Rosenberg § 69 Nr. 2; RGSt 74, 35).

Das gleiche gilt für die Vernehmung des Zeugen BC vom 4. Februar 1952. Einige einleitende Sätze, die darauf hinzudeuten scheinen, dass er zunächst aus eigenem sich zur Sache geäußert hat, betreffen nur seine äußere Berührung mit dem Sachverhalt; die eigentliche Sachdarstellung hat er durch eine alsbaldige Bezugnahme auf frühere Aussagen wiedergegeben.

§ 69 StPO ist eine zwingende Vorschrift; auf ihre Beachtung kann nicht verzichtet werden (RG JW 1938, 658 Nr. 3). Daher entkräftet es die Rüge nicht, dass der Angeklagte und sein Verteidiger oder dessen Unterbevollmächtigte der Vernehmung beigewohnt haben und weder dabei noch in der Hauptverhandlung Einwendungen erhoben haben (RG JW 1934, 173 Nr. 22).

Dass das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht, kann nicht ausgeschlossen werden. Es verwertet in eingehender Beweiswürdigung die Aussagen der Zeugen zur Überführung des Angeklagten, mag es auch die Überzeugung von seiner Schuld mit auf andere Umstände gründen. Das Urteil hat daher auch gegen den Angeklagten BC keinen Bestand.

b) Die übrigen Verfahrensrügen sind unbegründet.

Das gilt insbesondere von der Rüge, dass gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung verstoßen worden sei (§ 338 Nr. 6 StPO, §§ 169, 172 GVG). Die Beeidigung des Zollassistenten █████████████████ als Zeugen wurde nach seiner Vernehmung vorläufig ausgesetzt, die der Zeugen Zollinspektor aD und Oberzollinspektor ██████████████████ bis nach der Vernehmung des Zeugen ███████████████████, eines französischen Staatsangehörigen, zurückgestellt. Für die Dauer der Vernehmung dieses Zeugen wurde auf Beschluss des Gerichts die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen. Die Vernehmung des Zeugen wurde an dem Verhandlungstag wegen vorgerückter Stunde nicht zu Ende geführt. Nach Abbruch der Vernehmung wurde, ohne dass die Öffentlichkeit wiederhergestellt wurde, der Zeuge aD beeidigt, ein Gerichtsbeschluss über die Nichtbeeidigung der Zeugen BC und WC verkündet, die Abschrift eines Aktenvermerks und von einem Verteidiger ein Schreiben der Bank ████████████████████ übergeben und sodann die Hauptverhandlung ausgesetzt. Am nächsten Verhandlungstage erging zunächst wiederum ein Gerichtsbeschluss auf Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung des Zeugen HC. Sodann wurde dessen Vernehmung fortgesetzt, wobei der Zeuge LC unbeeidet blieb. Auf entsprechenden Gerichtsbeschluss wurde die Öffentlichkeit wiederhergestellt.

Nach diesem Sachverhalt ist zwar richtig, dass nicht nur die Vernehmung des Zeugen HC, sondern außerdem auch andere Prozesshandlungen unter dem Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden haben. Indessen ist der Gerichtsbeschluss nicht wörtlich, sondern entsprechend der gesetzlichen Regelung (§ 172 GVG) dahin zu verstehen, dass die Öffentlichkeit für den Teil der Verhandlung ausgeschlossen werde, den die Vernehmung des Zeugen umfasste. Daher erstreckte sich der Ausschluss der Öffentlichkeit auch auf solche Prozesshandlungen, die mit der Vernehmung des Zeugen zusammenhingen (RGSt 43, 367; 70, 109 f.). Das trifft für sämtliche Handlungen zu, die sich an die (unterbrochene) Vernehmung des Zeugen █████████████████████ anschlossen. Für die Beschlussfassung über die Beeidigung der Zeugen WC und ██████████████████████ ergibt sich das aus der Begründung, mit der die Entschließung vorläufig zurückgestellt war, für die Entgegennahme der Schriftstücke teils aus deren Inhalt, teils auch nach der Person des Überreichenden, für die Aussetzung der Hauptverhandlung aus dem Beschluss selbst.

Soweit ferner eine Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt wird, hat der Angeklagte in der neuen Verhandlung Gelegenheit zu geeigneten Beweisanträgen.

2. Da das Urteil schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben wird, braucht auf die Sachrüge nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Es wird jedoch auf folgendes hingewiesen:

a) Das Landgericht hat die Strafe für das Einfuhrvergehen der Verordnung Nr. 168 des französischen Oberbefehlshabers in Deutschland (Journal Officiel 1948, 1619) entnommen, weil diese gegenüber der nach der Tatzeit in Kraft gesetzten Verordnung Nr. 235 (Journal Officiel 1949, 2155) das mildere Strafgesetz sei (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Dabei ist übersehen, dass die Frage nicht nach einem Vergleich der Strafdrohungen schlechthin, sondern danach zu entscheiden ist, welches Gesetz für den Einzelfall nach seinen besonderen Umständen die mildere Beurteilung zulässt (BGH JR 1953, 109; NJW 1953, 1439 Nr. 20). Das kann die Verordnung Nr. 235 (Art. VIII) sein, weil sie neben der Freiheitsstrafe, mag diese gleich hoch sein wie nach der Verordnung Nr. 168, Geldstrafe und Nebenmaßnahmen wahlweise androht, während nach der Verordnung Nr. 168 (Art. 22, 26, 27) auf Freiheitsstrafe und Geldstrafe sowie auf die dort genannten Nebenmaßnahmen zwingend erkannt werden muss.

Anscheinend ist darauf zurückzuführen, dass das Landgericht geglaubt hat, neben der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe für das Einfuhrvergehen aussprechen zu müssen.

Das MRG Nr. 161 scheidet für einen Vergleich aus, da einmal die darauf beruhende Verordnung Nr. 168 unmittelbar anzuwenden, dann aber auch das MRG Nr. 161 in der in der französischen Besatzungszone geltenden Fassung mit seinem weit gespannten Strafrahmen ohnehin das strengere Gesetz wäre.

b) Soweit die Strafkammer den Angeklagten zugleich wegen fortgesetzter Zollordnungswidrigkeit (§ 413 Abs. 1 Nr. 1 RAbgO) verurteilt hat, wird zunächst die Frage der Verjährung zu prüfen sein. Gemäß § 419 Abs. 1 RAbgO verjähren Steuer-(Zoll-)ordnungswidrigkeiten in einem Jahr. Die Verjährung beginnt bei einer fortgesetzten Handlung mit dem Tage, an dem die letzte Einzelhandlung begangen ist (BGHSt 1, 84), bei Unterlassungstaten, wenn die Pflicht zum Handeln weggefallen, z. B. gegenstandslos geworden ist (RGSt 59, 6). Die Verjährung gegen den Teilnehmer beginnt grundsätzlich nicht vor Beendigung der Haupttat (vgl. RGSt 65, 362).

Die letzte Begleitscheinsendung ist nach den Feststellungen vom Angeklagten am 1. Juni 1949 abgefertigt worden. Weitere verbotene Einfuhren fanden nicht statt. Hatte danach die Verjährung am 1. Juni 1949 begonnen (§ 64 Abs. 4 StGB), so wäre sie am 31. Mai 1950 vollendet worden, wenn sie nicht rechtzeitig unterbrochen worden ist. Ob dies zutrifft, kann das Revisionsgericht nicht abschließend beurteilen.

Im Übrigen wäre die Verurteilung wegen Zollordnungswidrigkeit nicht zu beanstanden. Widerspruchsfrei und bindend stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte als Leiter der Filiale der Speditionsfirma B & Co. die Zollgüter mindestens zum Teil zur Zollabfertigung und zur Weiterbeförderung übernommen und tatsächlich, auch in eigenen Fahrzeugen, weiterbefördert hat. Rechtsirrtumsfrei sieht es ihn daher als Warenführer an (§ 13 Abs. 3 Nr. 1 ZollG; § 18 Abs. 3 ZollAnwO vom 21. März 1939 RMBl. 461). Als solchen traf ihn die Verpflichtung, sich die Übergabe der Ware an andere Frachtführer von diesen schriftlich bestätigen zu lassen, dass sie sie in Kenntnis der Eigenschaft als Zollanweisungsgut, d. h. mit der Verpflichtung zur Wiedergestellung übernahmen (§ 89 Abs. 3 ZollG). Die Vorschrift, die dies bestimmt (§ 18 Abs. 1 Satz 2 ZollAnwO), ist zwingend. Das ergibt ihr Wortlaut. Daran ändert nichts, dass sie nicht zugleich für die Form der schriftlichen Bestätigung Zwingendes bestimmt.

Der Vorschrift hat der Angeklagte nach dem Urteil fortgesetzt zuwidergehandelt. Rechtsbedenkenfrei erblickt das Landgericht hierin eine Zollordnungswidrigkeit gemäß § 443 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 RAbgO. Zwar ist richtig, dass diese Vorschrift nur eingreift, wenn der Täter nicht schon den Tatbestand eines anderen Steuervergehens erfüllt. Auch trifft zu, dass das Landgericht den Angeklagten eines Zollvergehens nach § 396 oder § 402 RAbgO nur für nicht schuldig, dem äußeren Tatbestand nach ein solches Vergehen aber für gegeben erachtet hat. Jedoch scheidet § 413 RAbgO nicht schon dann aus, wenn überhaupt ein anderes Steuervergehen in Betracht kommt, sondern nur dann, wenn gerade die Zuwiderhandlung gegen das Steuergesetz den Tatbestand des anderen Steuervergehens erfüllt, die sonst nach § 413 RAbgO strafbar wäre (RGSt 61, 81, 87; 75, 56 f.). Das trifft für das bloße Zuwiderhandeln gegen die oben bezeichnete Verpflichtung nicht zu, da dadurch eine Verkürzung von Steuereinnahmen nicht bewirkt wurde.

III. Revision des Angeklagten OS

1. Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Inwiefern der Angeklagte „nicht rechtzeitig“ geladen worden ist, führt die Revision nicht aus (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Rüge, dass der Verteidiger nicht fristgemäß geladen worden sei, erledigt sich dadurch, dass der Angeklagte die Aussetzung der Verhandlung nicht verlangt, somit auf die Einhaltung der Ladungsfrist verzichtet hat (§ 218 Abs. 1 Satz 2, § 217 Abs. 3 StPO; BGH MDR 1952, 532).

b) Entsprechendes gilt von der Rüge, dass dem Angeklagten der Eröffnungsbeschluss nicht zugestellt worden ist (RG JW 1929, 1044; BGH 3 StR 926/52 vom 13. Mai 1953).

c) Die Behauptung, dass nicht nur die Vernehmung des Zeugen ███████████████████████ entsprechend dem unter II. erwähnten Gerichtsbeschluss, sondern auch „andere Prozesshandlungen“ unter Ausschluss der Öffentlichkeit vorgenommen worden seien, ist nicht formgerecht erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 2, 168). Sie wäre auch sachlich unbegründet (vgl. unter II. 1. b).

d) Die Beanstandung, es seien entgegen seinem Antrag „verschiedene vom Angeklagten vorgelegte Schriftstücke“ nicht verlesen worden, betrifft nur die Strafzumessung. Da der Strafausspruch gegen den Angeklagten ohnehin keinen Bestand hat, hat er die Möglichkeit, in der neuen Verhandlung den Beweisantrag zu wiederholen.

e) Im Zusammenhang mit der unberechtigten Verfügung über ein Sicherheitsgeld verwertet das Urteil gegen den Angeklagten eine von ihm in der Voruntersuchung gemachte Aussage. Die Revision rügt, dass die Vernehmungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden sei. Die Rüge ist unbegründet, weil der Inhalt der Niederschrift auch durch Vorhalt an den Angeklagten in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein kann (BGHSt 3, 199, 201).

f) Auf die Verletzung des § 275 StPO kann die Revision regelmäßig nicht gegründet werden (BGH NJW 1951, 970 Nr. 24; JZ 1953, 284, 2 StR 29/54 vom 14. Mai 1954).

2. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.

a) Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit der Angeklagte wegen Betrugs (§ 263 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden ist, weil er von den Inhabern der Zigarrenhandlung KC unter dem Vorgeben alsbaldiger Lieferung von 200.000 Zigaretten 16.500 DM erschwindelt hat, ohne die Zigaretten zu liefern und den Kaufpreis zurückzuzahlen.

b) Soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung (§ 246 StGB) zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden ist, weil er einen ihm zur Aufbewahrung anvertrauten fremden Geldbetrag von 6.000 DM für sich verwendet hat, unterliegt das Urteil nur im Hinblick darauf der Aufhebung, dass die Möglichkeit der Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1949 nicht ausgeschlossen ist (vgl. unter a).

Die tatsächlichen Feststellungen zum Schuldspruch waren daher aufrechtzuerhalten.

c) Das gleiche gilt für die Verurteilung wegen Einfuhrvergehens (MRG Nr. 161 Nr. 1 Satz 2) im Falle BC. Ob es das Einfuhrvergehen schon begründen würde, dass die Ware noch zollgebunden war, ist zweifelhaft. Nach der Fassung des MRG Nr. 16 scheint es, als wäre dies, losgelöst von Fragen des Zollrechts, allein nach dem räumlichen Überschreiten der Grenze zu beurteilen (vgl. § 2 DVO vom 27. März 1939 RGBl. I, 529 zum Gesetz über Aus- und Einfuhrverbote vom 15. März 1939 RGBl. I, 578). Das berührt aber den Bestand des Urteils nicht. Das Landgericht stellt fest, dass die Waren zur Durchfuhr bestimmt waren, eine Genehmigung zur Einfuhr für sie nicht vorlag und der Angeklagte dies wusste, als er sie erwarb und weiter veräußerte. Demnach ist die Feststellung rechtsbedenkenfrei, dass er die Waren verbotswidrig eingeführt hat. Sie war, wie auch die übrigen Feststellungen des Urteils, aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht hat die Strafe nicht der Verordnung Nr. 168, sondern der Verordnung Nr. 235 entnommen. Auch dies begegnet an sich keinem Bedenken (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB; vgl. II. 2. a). Das Urteil muss jedoch zu dem Punkt aufgehoben werden, weil mit Rücksicht auf eine etwaige Milderung der Einzelstrafe im Falle da) die Möglichkeit nicht ganz auszuschließen ist, dass eine Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die vor dem Stichtag des StFG 1949 liegenden Straftaten die Straffreiheitsgrenze des § 4 Abs. 1, § 2 Abs. 1 StFG 1949 nicht übersteigt (BGHSt 5, 136).

d) Die Sachrüge bleibt zum Schuldspruch erfolglos, soweit der Angeklagte wegen versuchter Erpressung (§§ 253, 43 StGB) verurteilt worden ist, weil er Dr. ████████████████████████ durch Drohung mit einer Strafanzeige zum Verzicht auf die Rückforderung des unterschlagenen Betrages von 6.000 DM zu nötigen versucht hat.

Im Strafausspruch kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die Strafmilderung nicht berücksichtigen können, die nach der Verkündung des Urteils dadurch eingetreten ist, dass das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I, 735) die Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis für die vollendete Tat auf zwei Monate Gefängnis herabgesetzt hat. Die Milderung kann sich gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB auf die Bemessung der Strafe auswirken, da die Strafkammer für den Versuch eine Strafe von drei Monaten Gefängnis eingesetzt hat. Gemäß § 354a StPO war daher das Urteil insoweit mit den Feststellungen zum Strafausspruch aufzuheben und an das Landgericht zu neuer Strafbemessung zurückzuverweisen.

e) Im Falle Dr. █████████████████████████ kann die Verurteilung wegen Einfuhrvergehens nicht bestehen bleiben. Die Ware befand sich bereits im Inland und war ordnungsmäßig verzollt, als der Angeklagte sie von Dr. █████████████████████████ erwarb. Inwiefern er dann nochmals eine Einfuhrgenehmigung dazu benötigte, die als sogenannte Liebesgaben eingeführten Waren im freien Handel zu veräußern, ist nicht dargelegt. Dass das Landgericht dies der Anweisung der französischen Militärregierung – Direction Générale de l’Économie et des Finances (ohne Datum) – und der RV des Bad. MaP-Z 2374 A 21a vom 27. August 1948 entnehme, geht aus dem Urteil nicht hervor. Es gibt ihren Inhalt nicht wieder und führt sie nur zum Beleg dafür an, dass die Waren nur gegen Vorlage von Liebesgabengutscheinen ausgehändigt werden durften. Demnach kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht mit der Wendung, zum Verkauf der Liebesgabenware im freien Handel „hatte es einer Einfuhrgenehmigung bedurft“, nicht eine tatsächliche Feststellung trifft, sondern eine Rechtsansicht äußert. Ob diese in den vom Landgericht erwähnten Bestimmungen eine Stütze findet, kann das Revisionsgericht nicht nachprüfen, da es sich augenscheinlich um nicht veröffentlichte Verwaltungsanordnungen handelt. Übrigens ist nicht erkennbar, ob sie schon zur Zeit der Einfuhr der Ware durch Dr. █████████████████████████ galten.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen eines Devisenvergehens (MRG 53), gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen, in der Formel des angefochtenen Urteils nicht ausgesprochen ist und die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes 1949 zu beachten sein wird. Dass die Entnahme der Strafe aus der VO Nr. 235 unbedenklich ist, ist unter c) bemerkt.

f) Die Feststellungen des Landgerichts zur Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) reichen für die dem Revisionsgericht obliegende Prüfung der richtigen Rechtsanwendung nicht aus. Die Strafkammer stellt hierzu fest, dass der Angeklagte das ihm von ██████████████████████████ übergebene Sicherheitsgeld von 25.000 DM (vgl. c) abredewidrig nicht bei der Firma ███████████████████████████ & Co. hinterlegt hat. Der Verbleib des Geldes ist ungeklärt. Insbesondere hat sich nicht feststellen lassen, dass der Angeklagte das Geld für sich verwendet hat. Muss somit von der ihm günstigsten Möglichkeit ausgegangen werden, dass er den Betrag an seinen Unteragenten Dr. ████████████████████████████ weitergeleitet hat, damit dieser ihn hinterlege, so wäre nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht den (Treubruchs-)Tatbestand des § 266 StGB dadurch als erfüllt ansähe, dass der Angeklagte den Betrag, anstatt ihn selbst zu hinterlegen und während der Dauer der Hinterlegung im Interesse des Staates zu verwalten, dem Dr. ████████████████████████████ ohne Sicherung aushändigte, obwohl er wusste, dass dieser Forderungen an ihn hatte und sich deshalb an der ihm übergebenen Summe schadlos halten würde. Ob das Landgericht so verstanden sein will, lässt sich aber dem Urteil nicht sicher entnehmen. Weder welchen der Tatbestände des § 266 StGB es für gegeben hält noch in welchen einzelnen Tatsachen es die gesetzlichen Merkmale des einen oder des anderen oder beider findet, ist zweifelsfrei erkennbar. Insbesondere gilt dies von der Verpflichtung des Angeklagten, die Vermögensinteressen des Staates bei der Hinterlegung wahrzunehmen. Möglicherweise hält es sie durch die Abrede für begründet, dass der Angeklagte „über das Geld verfügungsberechtigt bleibe“. Eine sichere Beurteilung ermöglicht die knappe Feststellung nicht. Da es sich um eine durch Rechtsgeschäft begründete █████████████████████████████ handeln würde, müsste der Inhalt der Abmachungen zwischen ██████████████████████████ und dem Angeklagten eingehender dargelegt werden, damit sich klar erkennen lässt, ob dem Angeklagten nicht bloß oblag, den Betrag der Firma Sch & Co. zur Hinterlegung zu überbringen, sondern ob ihm auch die Wahrnehmung staatlicher Vermögensinteressen etwa während der Dauer der Hinterlegung und bei ihrer Abwicklung, insbesondere bei der Wiedererlangung des Betrages übertragen war (vgl. BGHSt 1, 186, 188; 3, 290, 293; 4, 170).

Das wird die Strafkammer in der neuen Verhandlung zu erörtern haben.

Dabei hat sie ferner Gelegenheit, auch die Strafzumessung zu überprüfen. Sie hat für die Untreue gleichermaßen wie für den Betrug eine Strafe von einem Jahr Gefängnis, außerdem für die Untreue, wie zwingend vorgeschrieben ist, eine Geldstrafe (5.000 DM) eingesetzt. Die Betrugshandlung scheint aber, da der Angeklagte sich um 16.500 DM bereichert und Leible um etwa 20.000 DM geschädigt hat, in ihrem Unrechtsgehalt schwerer zu wiegen als die Untreue, für die bisher eine Schädigung des Staates um 15.000 DM, aber ein eigennütziges Verhalten des Angeklagten nicht festgestellt ist.