§ 264 StPO: Verurteilung wegen anderer Tat führt zur Einstellung und Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Konrad H. C., geboren am █ 1906 in ██, wegen Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Januar 1958, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schaischa, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 9. Oktober 1957 wird 1. das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil ███ in Tateinheit mit Untreue (Fall II b der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. 2. das Urteil im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unterschlagung, wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen und wegen Untreue in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu vier Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind zum Teil begründet:

1.) Die Verlesung der Niederschrift über die kommissarische Vernehmung des Zeugen anstelle seiner unmittelbaren Vernehmung in der Hauptverhandlung und die Verwertung seiner Aussage sind nicht zu beanstanden.

Die Strafkammer hatte die Vernehmung durch einen beauftragten Richter in der Wohnung des Zeugen angeordnet, weil dessen Erscheinen in der Hauptverhandlung für längere Zeit wegen Gebrechlichkeit (hohes Alter) entgegengestanden hat (§ 223 Abs. 1 StPO). Der Grund für die kommissarische Vernehmung bestand auch noch im Zeitpunkt der Hauptverhandlung. Die Verlesung der Niederschrift entsprach danach den Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO.

Zu Unrecht sieht die Revision in der Art der Vernehmung des Zeugen einen Verstoß gegen § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO. Nach dieser Bestimmung hat allerdings der vernehmende Richter den Zeugen zunächst zu einer zusammenhängenden, von Vorhaltungen aller Art unbeeinflussten Sachdarstellung zu veranlassen.

Insoweit ist § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO eine zwingende Verfahrensvorschrift (BGH NJW 1953, 353; BGH 6 StR 122/55 vom 23. November 1955), auf deren Beachtung die Beteiligten auch nicht dadurch verzichten können, dass sie der Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO zustimmen (RG JW 1934, 173 und BGH 1 StR 317/53 vom 7. Dezember 1954). Wenn aber von dem Zeugen aus Gründen, die in seiner Person liegen, keine zusammenhängende Darstellung seiner Wahrnehmungen zu erlangen ist, so darf und muss eine Befragung oder ein sachlicher Vorhalt durch den Richter im einzelnen stattfinden (RGSt 74, 35 mit weiteren Nachweisen; BGH 5 StR 234/57 vom 28. Juni 1957).

Gegen diese Grundsätze hat der beauftragte Richter hier nicht verstoßen. Ausweislich der Niederschrift hat er zunächst versucht, den Zeugen H. C. zu einer zusammenhängenden Sachdarstellung zu veranlassen. Seine Bemühungen blieben jedoch erfolglos, weil der Zeuge infolge seiner Schwerhörigkeit nicht in der Lage war, die an ihn gestellten Fragen und Hinweise zu verstehen. Er war dagegen imstande, Schriftstücke zu lesen und mündlich dazu Ausführungen zu machen. Aus diesem Grunde ist seine weitere Vernehmung zur Sache in der Weise durchgeführt worden, dass seine früheren polizeilichen Aussagen und Niederschriften abschnittsweise gemeinsam gelesen wurden und ihm durch weitere Vorhaltungen Gelegenheit zu ergänzenden Ausführungen gegeben wurde. Ein solches Verfahren, das die Verständigung mit dem Zeugen ermöglichte und lediglich ihr dienen sollte, widerspricht nicht dem Sinn und Zweck des § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO. Die dargelegten besonderen Umstände rechtfertigten es hier, dass der beauftragte Richter zur Aufklärung des Sachverhalts von den Möglichkeiten der §§ 69, 253 StPO Gebrauch machte und dabei auch die Verlesung von Niederschriften früherer Aussagen anordnete.

Die übrigen Bedenken der Revision gegen die Verwertung der Aussage des Zeugen sind offensichtlich unbegründet.

2.) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig. Die Revision gibt die Beweismittel nicht an, deren sich die Strafkammer zur weiteren Erforschung der Wahrheit noch hätte bedienen können (BGHSt 2, 168). Der Hinweis auf „andere Zeugen“ und die allgemeine Wendung, die Strafkammer habe sich mit der Kassenbuchführung näher auseinandersetzen und die einzelnen Buchungsbelege und Kladden heranziehen müssen, reichen nicht aus. Überdies hat sich die Strafkammer auch mit Buchführungsunterlagen befasst; das ergeben die Urteilsgründe und die Sitzungsniederschrift. Das Vorbringen der Revision hierzu bedeutet in Wahrheit einen unzulässigen Angriff gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Das gilt auch von den Erwägungen, die die Revision im Zusammenhang mit ihrer aus dem Urteil nicht ersichtlichen Behauptung anstellt, der Angeklagte habe aufrechenbare Gegenforderungen oder ein aufrechenbares Guthaben bei seiner Arbeitgeberin gehabt.

3.) Dagegen ist die Rüge einer Verletzung des § 264 StPO begründet.

Im Falle II c (II der Urteilsgründe) legen Anklage und Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zur Last, weil er

„der Firma ████ im Jahre 1949 eine von dem Ing. █████ im Tauschwege für Leichtbauplatten erhaltene Baracke an den Kohlenhändler ██████ verkauft und den Erlös von DM 1900,– für sich verbraucht hat.“

Die Strafkammer hat den Angeklagten in diesem Falle nach einem entsprechenden Hinweis aus § 265 StPO wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt. Diese Verurteilung beruht indessen nicht auf dem oben angegebenen Tatsachenkomplex, sondern auf einem anderen Sachverhalt. Dass der Angeklagte die seiner Arbeitgeberin gehörigen Leichtbauplatten im Werte von DM 650,– gegen die Baracke des ██ █████ eingetauscht, die Baracke im Herbst 1948 für DM 2.200,– an ███████ weiterveräußert und den Kaufpreis im Wesentlichen für sich verbraucht hat, ist bei der rechtlichen Würdigung ebenso unberücksichtigt geblieben wie die Feststellung, dass der Angeklagte den ███████ im Dezember 1948 durch Täuschung bestimmt hat, den Preis für die Leichtbauplatten zunächst in bar an seine Arbeitgeberin zu entrichten.

Die Untreue sieht die Strafkammer vielmehr darin, dass der Angeklagte im Sommer 1949 veranlasst hat, die diesem gegen ihn selbst zustehende Forderung aus der Barackenlieferung mit einer Forderung seiner ████████ gegen die Firma █████████, einer Gläubigerin des ██ ████, zu verrechnen, ohne seiner Arbeitgeberin hiervon Kenntnis zu geben. Der Gegenstand der Verurteilung war somit nicht die in der Anklage bezeichnete Tat, sondern ein neues, mit jener in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehendes Tatgeschehen. Denn die in der Anklage bezeichnete Tat war spätestens mit der Zueignung des Weiterverkaufspreises für die Baracke abgeschlossen.

Nicht anders verhält es sich mit der tateinheitlichen Verurteilung wegen Betruges. Sie beruht nicht auf den oben wörtlich wiedergegebenen Anklagetatsachen, sondern auf der Feststellung, dass der Angeklagte den Zeugen ██████████ im Sommer 1949 durch Täuschung zur Zahlung weiterer DM 500,– an sich bestimmt hat.

Zwar sind auch die der Verurteilung zugrunde liegenden Tatsachen im Wesentlichen Ermittlungsergebnis der Anklageschrift aufgezeigt. Dies kann jedoch die rechtliche Beurteilung im vorliegenden Fall nicht beeinflussen. Denn diese Tatsachen sind hier nicht zur näheren Begründung der Anklage im aufgezeigten Umfange, sondern ersichtlich nur zur Kennzeichnung des Gesamtverhaltens des Angeklagten mitgeteilt worden. Das ergibt sich u. a. daraus, dass im unmittelbaren Anschluss an die Mitteilung dieser Tatsachen ausgeführt worden ist, der insoweit bestehende Tatverdacht des Betruges könne wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden.

Dass diese Tatsachen außerdem den Tatbestand der Untreue erfüllen konnten, ist von der Anklage wohl übersehen worden.

Der Angelpunkt zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil ███ in Tateinheit mit Untreue (Fall II b der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Insoweit muss das Verfahren eingestellt werden, weil es an wesentlichen Verfahrensvoraussetzungen (Anklage, Eröffnungsbeschluss) fehlt (§ 260 Abs. 3 StPO).

II. 1.) Zum Schuldspuch:

a) Die Verurteilung wegen fortgesetzter Unterschlagung im Falle II a lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insoweit hat auch die Revision keine Einwendungen im einzelnen erhoben.

b) Ebensowenig bestehen Bedenken gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug im Falle ███████████ (II c) und wegen Untreue in den Fällen ████████████ (II d) und █████████████ (II e). Nähere Ausführungen zur Rechtswidrigkeit erübrigen sich.

Ob der Angeklagte aufrechenbare Gegenforderungen gegenüber seiner Arbeitgeberin gehabt hat oder von deren Einverständnis mit seiner Handlungsweise ausgegangen ist oder auch ausgehen durfte, ist im Urteil nicht festgestellt. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision hat die Strafkammer den Begriff des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB nicht verkannt. Was die Revision hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.

2.) Zum Strafausspruch:

a) Die Strafzumessung als solche ist nicht zu beanstanden. Die Umstände, die für die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafen bestimmend waren, sind angeführt; das genügt (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Eine erschöpfende Aufzählung aller nur denkbaren Gesichtspunkte ist weder erforderlich noch möglich (OGHSt 2, 389, 393; BGH 1 StR 14/51 vom 27. Februar 1951, angeführt bei Dallinger MDR 1951, 276). Deshalb greift auch die Behauptung der Revision nicht durch, die Strafkammer habe nicht alle Umstände berücksichtigt.

Nur ist infolge der Einstellung des Verfahrens wegen Betruges zum Nachteil ███ in Tateinheit mit Untreue die Gesamtstrafe aufzuheben und die Sache deshalb zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Strafkammer zurückzuverweisen. Diese wird dabei auch zu beachten haben, dass sie über die dem Angeklagten in Anklage und Eröffnungsbeschluss zur Last gelegte Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung durch Verkauf der Baracke an den Kohlenhändler bisher nicht entschieden und den Eröffnungsbeschluss insoweit nicht erschöpft hat. Sollte sie zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen dieser Vergehen kommen, so wird sie die dafür festzusetzende Einzelstrafe bei der Bildung der Gesamtstrafe mit zu berücksichtigen haben. In diesem Falle ist sie, da es sich um eine neue, dem angefochtenen Urteil nicht zugrunde liegende Tat handelt, durch die Bestimmung des § 358 Abs. 2 StPO nicht gehindert, eine höhere Einzelstrafe zu verhängen, als sie bisher für den Betrug zum Nachteil ███ in Tateinheit mit Untreue ausgesprochen hatte, und demgemäß auch auf eine höhere Gesamtstrafe als die aufgehobene zu erkennen (RGSt 19, 227). Die in BGH 1 StR 207/54 vom 12. August 1954 nur beiläufig ausgesprochene, abweichende Auffassung kann nicht geteilt werden. Sie bindet auch den Senat nicht, da sie nicht Grundlage der Entscheidung war. Der in BGHSt 4, 345 (F) behandelte Fall liegt anders, weil dort die Tat, für die keine Einzelstrafe festgesetzt worden war, Gegenstand der Verurteilung gewesen ist.

b) Die Straffreiheitsgesetze finden auch sachlich keine Anwendung.

Von der Verurteilung in den Fällen II a und c kann Straffreiheit nicht gewährt werden, weil die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe sechs Monate übersteigen wird (§§ 2, 11 Abs. 1); die sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 liegen nicht vor. Auch das Straffreiheitsgesetz 1949 greift nicht Platz. Die nach dem 14. Dezember 1949 begangenen Straftaten (II a und e) fallen nicht unter das Gesetz (§ 1).

Für die vor dem Stichtag begangenen strafbaren Handlungen (II c und d) kann voller Straferlass nicht gewährt werden, weil die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe des Angeklagten sechs Monate übersteigen wird (§§ 3, 4 und Abs. 1 Satz 1). Nach § 3 Abs. 4 und Abs. 1 Satz 2 muss aber, wie die Strafkammer zutreffend erkannt hat, wegen der nach dem Stichtag vornehmlich begangenen Straftaten außer Betracht bleiben (§ 2 Nr. 2). Die gegenteilige Auffassung der Revision findet im Gesetz keine Stütze (vgl. BGH in LM Nr. 1 und 4 zu 4 StPO 1949).