Gerichtsvollzieher: Unterschlagung nur an Bargeld/Schecks, nicht an Kontoguthaben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gerichtsvollzieher Karl ██████ aus ███, geboren am ██ 1924 in ███, Kreis ████, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Juni 1964, an der teilgenommen haben: Seibert, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████████ der Verhandlung, Staatsanwalt ████████ ███ der Verkündung, als █████████ ███ Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 22. November 1963 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Fehlbeträge, Falschbeurkundungen.

1. Schwere Amtsunterschlagung.

a) Unterschlagung ist rechtlich nur an Sachen möglich (§ 246 StGB). Demgemäß kann der Angeklagte zwar die Geldscheine und Geldstücke nach § 350 StGB unterschlagen haben, die er den dienstlichen Barbeständen vorschriftswidrig ohne gehörige Abrechnung seiner Gebührenanteile (§ 11 Nr. 2 Hess.GVO) zum Verbrauch für sich entnahm; desgleichen die Schecks, die er der (damals geltenden) Dienstanweisung zuwider (§ 106 Nr. 2 Hess.GVGA a. F.) von Vollstreckungsschuldnern entgegennahm, sofern er schon bei ihrer Einlösung vorhatte, sich den Gegenwert zuzueignen. Dagegen beging er keine Unterschlagung an den Geldbeträgen, über die er durch Überweisung von seinem Postscheck-Dienstkonto (§ 73 Nr. 2 Hess.GVO) oder von seinem privaten Bankkonto verfügte. Postscheck- und Bankguthaben sind Forderungen des Kontoinhabers. An Forderungen kann keine Unterschlagung begangen werden.

Aus dem Urteil ist nicht zu erkennen, ob der Beschwerdeführer alles Geld, das er für sich verbrauchte – nach der Annahme der Strafkammer „über 3.000 DM“, richtig nahezu 4.000 DM –, dem Barbestand der Dienstkasse entnahm; erst recht nicht, dass dies für alle die Beträge zutrifft, die er statt an die berechtigten Vollstreckungsgläubiger an andere Auftraggeber zahlte.

b) Unterschlagung setzt voraus, dass der Täter die sich zueignet, d. h. sie – soweit es sich um fremde bewegliche Sachen handelt oder wenigstens ihrem wirtschaftlichen Wert nach – seinem Vermögen einverleibt. Das kann auch dadurch geschehen, dass er sie einem Dritten zuwendet. Tut er das unentgeltlich, so liegt darin eine Zueignung nur dann, wenn er über das fremde Gut im eigenen Namen verfügt oder wenn er sonst von der Verfügung wirtschaftlichen Nutzen oder Vorteil hat, sei es auch nur mittelbar und im weitesten Sinn (BGHSt 4, 236, 238; BGH NJW 1954, 1295 Nr. 21; RGSt 61, 228, 232 f.). Die bloße eigenmächtige Verfügung erfüllt für sich allein nicht den Begriff der Zueignung. Daher genügt es nicht, dass der Angeklagte durch sein Verhalten Fremdgeld seiner „Verfügungsgewalt unterwarf“. Er handelte dabei nicht privat, sondern kraft Amtes, also nicht im eigenen Namen. Da er unliebsame Mahnungen und Dienstaufsichtsbeschwerden vorbeugen wollte, liegt zwar die Annahme nahe, er habe sich durch Hintanhalten von Rückgriffsansprüchen vor Schaden bewahren und daher zu seinem Vorteil handeln wollen; das erörtert die Strafkammer jedoch nicht.

c) Der schweren Amtsunterschlagung nach § 351 StGB ist der Angeklagte dann schuldig, wenn er das Dienstregister und die Kassenbücher (§§ 65, 69 GVO) gerade mit Bezug auf unterschlagene Beträge unrichtig geführt hat. Der Straftatbestand ist nicht schon verwirklicht, wenn die Bücher überhaupt, mit Bezug auf andere, z. B. nach § 266 StGB veruntreute Beträge, unrichtig geführt sind (BGH Urt. vom 7. Dezember 1954 – 1 StR 317/53 –).

2. Falschbeurkundung im Amt.

Unbedenklich ist § 348 Abs. 1 StGB zutreffend angewendet, soweit der Beschwerdeführer als zuständiger Gerichtsvollzieher in Pfändungsprotokollen, öffentlichen Urkunden nach § 415 ZPO, wahrheitswidrig die rechtlich erhebliche Tatsache beurkundet hat, dass er bei elf Schuldnern (im Urteil näher bezeichnete Sachen) gepfändet habe (BGHSt 12, 85; RGSt 60, 27; BGH Urt. vom 17. Mai 1960 – 1 StR 116/60 –).

Soweit er in weiteren acht Fällen beurkundete, dass die Schuldner an ihn gezahlt hatten, lässt das Urteil nicht klar erkennen, ob es sich (wie es bei der rechtlichen Würdigung heißt) um Beitreibungen handelt oder ob (wie die Sachverhaltsschilderung verstanden werden kann) die Schuldner freiwillige Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hatten. Zweifelsfrei ist der Tatbestand auch insoweit verwirklicht, wenn der Angeklagte Zwangsbeitreibungen, Vollstreckungshandlungen, beurkundet hat (§ 762 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 803 Abs. 1 Satz 1, § 808 Abs. 1, § 815 Abs. 1 und 3 ZPO). Sind jedoch die Zahlungen der Schuldner als freiwillig zur Abwendung der Vollstreckung (§ 717 Abs. 2 ZPO) geleistet bezeugt, so muss sich die Strafkammer über die Auslegung des Gesetzes schlüssig werden: ob es die Pflicht zur Beurkundung nach § 762 ZPO und die Beweiskraft des Pfändungsprotokolls auf reine Vollstreckungshandlungen beschränkt (OLG Frankfurt NJW 1963, 773 Nr. 143; vgl. dazu auch RG JW 1922, 1683 Nr. 10 und JW 1934, 490 Nr. 19) oder ob es sie auch auf solche Vorgänge erstreckt, die zwar nicht eigentlich Maßnahmen staatlicher Zwangsvollstreckungsgewalt sind, aber doch „zu den Vollstreckungshandlungen gehören“ (§ 763 Abs. 1, §§ 754, 755, 765 Satz 2 ZPO; § 20 Abs. 1 und 2, § 22 Abs. 1, § 24 Abs. 3, § 25 Abs. 2, § 27, § 30 Abs. 2 GVKostG; § 10 Nr. 2, § 110 Nr. 1 GVGA; RGSt 6, 361; OLG Hamm NJW 1959, 1333 Nr. 23; OLG München ZZP 51, 289). Der Senat hat keine Handhabe, die Frage bindend zu entscheiden, solange nicht der Sachverhalt festgestellt und Gewissheit vorhanden ist, dass es auf die Frage ankommt.

In einem der falsch errichteten Pfändungsprotokolle änderte der Angeklagte das Datum der ursprünglich beurkundeten Barzahlung in das Datum der später tatsächlich geleisteten Postschecküberweisung. Die Strafkammer muss prüfen, ob sich insoweit der Urkundenverfälschung nach § 348 Abs. 2 StGB schuldig gemacht hat. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil er eine von ihm selbst möglicherweise nach § 348 Abs. 1 strafbar errichtete Urkunde verfälschte (vgl. RG HRR 1941, 571; BGH Urt. vom 18. März 1958 – 1 StR 70/58 –).

3. Untreue.

Im Ergebnis ist nichts daran auszusetzen, dass die Strafkammer den Beschwerdeführer der Untreue zum Nachteil sowohl der berechtigten Auftraggeber als auch „der Anstellungsbehörde“, d. h. des Landes, schuldig befunden hat, soweit er Fremdgeld eigennützig oder sachwidrig zugunsten nicht berechtigter Vollstreckungsgläubiger verwandte. Nur hätte das Landgericht unterscheiden sollen, dass der Gerichtsvollzieher Vermögensinteressen des Landes zwar kraft behördlichen Auftrags zu betreuen hat (§§ 10 ff., §§ 69, 72 ff. Hess.GVO), über Vermögen der Vollstreckungsgläubiger zu verfügen dagegen schon durch Gesetz ermächtigt ist (BGHSt 13, 274 ff.). Er schädigte also die Gläubiger dadurch, dass er bei freiwilliger Zahlung des Schuldners ihr Eigentum (RGZ 134, 141) und in jedem Falle ihre Forderung (§§ 754, 755 ZPO), bei Zwangsbeitreibungen auch das Pfändungspfandrecht (§ 815 Abs. 1 ZPO; RGZ 156, 395, 398) pflichtwidrig zum Erlöschen brachte (Missbrauchstatbestand). Hingegen fügte er dem Lande dadurch Nachteil zu, dass er es durch sein treuwidriges Verhalten in die Gefahr brachte, gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG Schadensersatz leisten zu müssen (Treubruchstatbestand). Außerdem kann er das Land noch dadurch nach § 266 StGB je nach der Sachlage in der einen oder anderen Begehungsform geschädigt haben, dass er über die Kosten, die er für die Landeskasse erhob (§§ 10 ff. Hess.GVO), nicht gehörig abrechnete. Ob er auch – was rechtlich möglich ist (RGSt 61, 228) – durch die Falschbeurkundungen Untreue begangen hat und zu wessen Nachteil, darüber muss sich das Landgericht deutlich auslassen; seine Ansicht hierüber lässt sich dem Urteil bisher nicht sicher entnehmen.

II. Urkundenbeseitigung.

Zutreffend hat die Strafkammer es als ein Vergehen gegen § 348 Abs. 2 StGB gewertet, dass der Beschwerdeführer 454 Mahnschreiben nicht zu den zugehörigen Akten brachte, sondern zunächst in seinem Schreibtisch versteckte und dann zusammen mit 355 unerledigten Akten bei einem Spediteur einlagerte, um sie der Geschäftsprüfung zu entziehen.

Bedenken bestehen jedoch gegen die weitere Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich dadurch zugleich der Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) schuldig gemacht. Sich zueignen bedeutet, eine Sache für sich ihrem wirtschaftlichen Wert nach verwerten (siehe zu I 1b). Dazu besagt die Urteilswendung nichts, der Angeklagte habe sich die Urkunden „ihrer Substanz nach“ rechtswidrig zugeeignet. Nicht nur bleibt unklar, ob das Landgericht die Sachsubstanz oder den Inhalt meint, sondern es ist auch ohne nähere Darlegung nicht verständlich, welchen wirtschaftlichen Wert das beschriebene Papier oder der Inhalt der Mahnschreiben, Beschwerdeandrohungen und Vollstreckungsakten für ihn gehabt haben sollte. Allerdings hatte der Angeklagte die Briefschaften und Akten zusammen mit privaten Schriftstücken bei dem Spediteur als persönliche Habe eingelagert. Darin braucht jedoch noch keine Zueignung zu liegen. Denn diese notwendig einstweilige Maßnahme gibt keinen Aufschluss darüber, was der Beschwerdeführer endgültig mit dem eingelagerten Gut vorhatte. Die Annahme liegt nicht fern, dass es ihm darum zu tun war, Erinnerungen und Beschwerdeankündigungen seiner Auftraggeber wie auch liegengebliebene Vollstreckungsaufträge den Blicken der Prüfer zu entziehen und somit der Kenntnis der vorgesetzten Behörde vorzuenthalten. Wollte er nicht mehr, so fehlte ihm der Zueignungswille (BGH GA 1953, 83, 84; BGH Urt. vom 4. Februar 1954 – 1 StR 445/53 –).

III. Diebstahl.

1. Ähnliche Bedenken bestehen gegen die Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls, den die Strafkammer darin gefunden hat, dass der Angeklagte Postsendungen an das Amtsgericht und den aufsichtführenden Richter an sich brachte, weil er befürchtete, sie enthielten Dienstaufsichtsbeschwerden gegen ihn.

Außerdem ist das Merkmal der Wegnahme in dem Sachverhalt nicht einwandfrei nachgewiesen. Es ist zwar gegeben, soweit der Angeklagte in Räumen des Amtsgerichts aus dem Posteinlauf mit den für ihn bestimmten Briefen auch fremde Post an sich nahm; denn dadurch brach er den Gewahrsam des zuständigen Gerichtsbeamten. Dagegen fehlt es, soweit er die Gerichtspost „gefälligkeitshalber“ selbst beim Postamt abholte und aus ihr ihm verdächtig erscheinende Briefe aussortierte: Den Gewahrsam der Post brach er nicht; denn er erhielt die gesamten Briefschaften freiwillig ausgehändigt, sei es möglicherweise auch unter der Vorspiegelung, sie an das Amtsgericht abliefern zu wollen (BGHSt 18, 221, 223); den Mitgewahrsam des Gerichtsvorstandes hatte er nicht begründet; er wollte diesen davon gerade ausschließen, jedenfalls, soweit es sich um Post mit dem von ihm vermuteten Inhalt handelte. Wie es liegt, wenn er den Postabholer des Gerichts unterwegs traf und veranlasste, ihm alle Sendungen zur Durchsicht auszuhändigen, ist aus dem Urteil nicht klar erkennbar: Sortierte er noch in seiner Gegenwart aus, so bestand der Gewahrsam des Beamten fort; er nahm ihm dann die fremde, nicht für den Angeklagten bestimmte Post weg; denn diese wollte der Beamte ihm nicht überlassen. Brachte er aber die Gerichtspost unter dem Vorgeben an sich, sie selbst bei Gericht abliefern zu wollen, so fehlt es wiederum an der Wegnahme.

2. Unverständlich ist, warum das Landgericht, anstatt den unsicheren Weg über § 242 StGB einzuschlagen, den Beschwerdeführer nicht auch insoweit der Urkundenbeseitigung nach § 348 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat. Dass ihm die für das Gericht und den Gerichtsvorstand bestimmten Briefschaften, sei es von dem Postamt, sei es von dem Abholbeamten amtlich anvertraut und im Gerichtsgebäude jedenfalls amtlich zugänglich waren, und dass er sie schon durch das Ansichbringen, spätestens aber mit der Einlagerung bei dem Spediteur beiseitegeschafft hat, liegt auf der Hand. Da er sie zusammen mit den unter II erwähnten Mahnschreiben und Akten zum Spediteur brachte, hat er alle Urkunden einheitlich beiseitegeschafft und kann daher des Diebstahls, falls er einen solchen begangen hat, allenfalls in Tateinheit mit dem Vergehen gegen § 348 Abs. 2 StGB schuldig sein. Ob auch Tateinheit mit Urkundenunterdrückung (§ 274 Nr. 1 StGB) in Betracht kommt, mag die Strafkammer prüfen (BGH NJW 1953, 1924 Nr. 24).

Hiernach muss das Urteil in vollem Umfang aufgehoben werden. Es kann auch nicht in Teilen bestehen bleiben, weil Tateinheit zwischen den einzelnen Straftaten besteht oder doch möglich ist und daher nur einheitlich geurteilt werden kann.