BGH: Hehlerei, Mittäterschaft und Tateinheit bei Beihilfe zu Diebstahl/Untreue

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann █████ ███ ███ ██, geboren am █ ██ aus ███, dort,

den Kaufmann ████, geboren am ██, ███ aus ███, dort,

den Kaufmann ██████, geboren am ███,

wegen Hehlerei

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 3. November 1953 in der Sitzung vom 3. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Schalscha,

als Beisitzer, Oberstaatsanwalt Dr. ██ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ██ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revisionen der Angeklagten ██████████, ███, ██████████████████ und der Angeklagten █ und █ wird das Urteil des ████████████ ██ █████████ vom 2. Dezember 1952, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der inzwischen verstorbene technische Reichsbahnoberinspektor ██████████ als Vorsteher des Gleis- und Weichenlagers (GWL) Heilbronn nach vorheriger Vereinbarung mit den beschwerdeführenden Angeklagten vom Sommer 1949 bis zum Frühjahr 1950 an diese für eigene Rechnung Eisenbahnbaustoffe und Metallschrott aus dem GWL verkauft, die er nicht ordnungsgemäß verbuchen ließ. Bezahlung erfolgte, nachdem die Gegenstände in vorbesprochener Weise an die Empfänger, meist durch Verladung auf ihnen bereitgestellte Güterwagen, auf einem Anschlussgleis geliefert worden waren, an ██████████ selbst ohne Quittung in barem Geld oder durch Barscheck. Der ██████████ erhielt außerdem durch den Mitangeklagten ███, der berechtigt war, den Vorsteher des ████████████████████████████ Stuttgart-Nord, wenn dieser und sein eigentlicher Stellvertreter abwesend waren, zu vertreten, in ähnlicher Weise, ebenfalls nach vorheriger Absprache, am 23. Dezember 1949 und am 24. Mai 1950 je einen Waggon ████████████. Für den ersten Waggon wurde der von ██ selbst bestimmte Kaufpreis in der Weise entrichtet, dass █████ DM auf eine Darlehensschuld des ██ bei █ verrechnet und 300 DM bar, ohne Quittung, an ██ von ███ gezahlt wurden. Für den zweiten Waggon entrichtete ███ etwa 300 DM als von ihm selbst bestimmten █████████ wiederum bar, ohne Quittung. Das Landgericht, das ██ wegen Untreue in Tateinheit mit ███ Diebstahl verurteilt hat, hat die Angeklagten ███, ███ und ██ wegen Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur ████████ und zum Diebstahl mit Gefängnis- und Geldstrafen bestraft. ███ ist wegen des zweiten Geschäfts vom 24. Mai 1950 nicht verurteilt und von der weiteren Anklage wegen Bestechung freigesprochen worden. Die Angeklagten (außer ███) und die Staatsanwaltschaft haben Revision eingelegt; die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision bezüglich des Angeklagten ██████ auf seine Verurteilung wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und zum Diebstahl beschränkt. Die Angeklagten haben Verletzung von verfahrens- und sachlichrechtlichen Vorschriften gerügt; die Staatsanwaltschaft, die mit ihrer Revision Verurteilung der Angeklagten ██, ██ und ██ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei, bei ██ auch im Fall vom 24. Mai 1950 erstrebt, rügt lediglich Verletzung des sachlichen Rechts.

Auf die Verfahrensrügen der Angeklagten braucht nicht eingegangen zu werden, da die Sachrügen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führen. In der neuen Verhandlung werden die Angeklagten die ihnen erforderlich erscheinenden Anträge stellen können; das Landgericht wird Gelegenheit haben, die geltend gemachten Gesichtspunkte zu erwägen.

Sachrüge der Angeklagten:

Rechtsirrtümlich ist hinsichtlich aller drei Beschwerdeführer die Annahme des Landgerichts, dass die Beihilfe zur Hehlerei in Tateinheit mit der Beihilfe zur Untreue und zum Diebstahl stehe. Tateinheit liegt nur dann vor, wenn eine Handlung mehrere Strafgesetze verletzt. Es ist also erforderlich, dass die Ausführungshandlungen mehrerer Straftaten sich mindestens teilweise decken. Da die Hehlerei eine abgeschlossene Vortat voraussetzt (RGSt 67, 72), können die Angeklagten mit der Ausführung der Hehlerei erst begonnen haben, nachdem die Diebstähle, zu denen sie Beihilfe geleistet haben sollen, abgeschlossen waren. Das schließt ein Zusammenfallen auch nur eines Teils der Beihilfehandlung mit einem Teil der Hehlereihandlung aus, so dass keinesfalls Tateinheit angenommen werden kann.

Zweifel bestehen außerdem in der Richtung, ob die Vortaten, d. h. die von ██ und ██ begangenen Entwendungen von bahneigenen Gütern, bereits beendet waren, als die beschwerdeführenden Angeklagten diese an sich brachten. Das ist nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer zu verneinen, bezüglich der an ███ und ███ gelieferten Weichen. Diese sind im GWL zusammengebaut und von dort im Auftrag dieser beiden Angeklagten im Einvernehmen mit ██████████ mittels Lastkraftwagens abgeholt worden. In diesem Fall fiel also der Bruch des Gewahrsams der Bundesbahn (Diebstahl) mit dem Ansichbringen der Weichen durch die Erwerber (Hehlerei) zusammen. Hier fehlt es also an einer abgeschlossenen Vortat.

Die Schrottlieferungen gingen in der Weise vor sich, dass die im GWL beladenen Güterwagen auf ein von den Erwerbern und der Bundesbahn gemeinsam benutztes Gleis geschoben und dort von den Erwerbern übernommen wurden. Hier reichen die Feststellungen der Strafkammer nicht zur Nachprüfung aus, ob der Bruch des Gewahrsams der Bundesbahn und die Inbesitznahme der Güter durch die Erwerber zeitlich auseinanderfielen. In dieser Richtung ist eine nähere Aufklärung des Sachverhalts durch den Tatrichter erforderlich.

Die Strafkammer hat festgestellt, dass sowohl ███ als auch ███ zur Entwendung bahneigener Güter erst geschritten sind, nachdem sie sich mit den Beschwerdeführern nicht nur über die Tat als solche, sondern auch über Einzelheiten der Ausführung einig geworden waren. Beide Vortäter wussten, dass sie in den Beschwerdeführern Abnehmer für die entwendeten Güter hatten und dass die Ablieferung in ganz bestimmter, verabredeter Weise auf dem Bahngelände erfolgen konnte, so dass andere Bahnbedienstete nicht argwöhnisch zu werden brauchten, sondern annehmen konnten, dass es sich um ordnungsmäßige Geschäfte der Bahnverwaltung handelte. Bei diesem Vorhaben hatten die Beschwerdeführer mitzuwirken, indem sie Güterwagen zu bestellen, Frachtbriefe zu liefern oder in ähnlicher vorbesprochener Weise tätig zu werden hatten. Mit Recht hat deshalb die Strafkammer bei den drei Beschwerdeführern Teilnahme an der als Diebstahl gewürdigten Entwendung festgestellt. Der festgestellte Sachverhalt legt jedoch die Annahme nahe, dass die Beschwerdeführer nicht nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt, sondern von vornherein, als ██████████ und ███ mit ihren Angeboten an sie herantraten, die Entwendung der Güter als eigene Tat gewollt haben, also Mittäter sind. In diesem Fall können sie nicht als Hehler bestraft werden. Dass der Dieb selbst im Regelfall nicht wegen Hehlerei verurteilt werden kann, weil die Bestrafung wegen Diebstahls die Hehlereistrafe verbraucht, ist anerkannt (RGSt 73, 321, 324). Das muss auch für den Mittäter gelten. Sollte die Strafkammer in der neuen Verhandlung indessen zu der Feststellung gelangen, dass die Beschwerdeführer nicht mit Täter-, sondern nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt haben, so wird sie dazu Stellung nehmen müssen, dass der 2., 3. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts auch beim Anstifter zum Diebstahl und sogar beim Gehilfen der Vortat die Bestrafung wegen Hehlerei im Regelfall für ausgeschlossen erachtet haben (BGHSt 2, 315; 3, 473; 4, 191; BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 – 4 StR 430/52, vom 19. März 1953 – 4 StR 695/52, vom 23. Juli 1953 – 4 StR 721/52, vom 28. April 1953 – 2 StR 825/52, vom 5. Mai 1953 – 2 StR 48/53, vom 30. Oktober 1953 – 4 StR 116/52).

Die Ausführungen des Beschwerdeführers ███, ein Beamter, der den Gewahrsam der seiner Verwaltung unterliegenden Güter mit anderen teile und diese an andere Gewahrsamsinhaber erst stehle, könne keine Untreue begehen, ist in jedem Fall bei dem hier den Beteiligten zum Vorwurf gemachten Treubruchtatbestand (§ 266 StGB Satz 1, 2. Halbsatz) unrichtig.

Auch der Revisionsangriff gegen die Festsetzung einer Geldstrafe ist unbegründet. Es trifft nicht zu, dass die nach § 73 StGB anzuwendende schwerste Strafdrohung in § 259 StGB enthalten ist. Sie ist vielmehr in § 266 StGB ausgesprochen, der Gefängnis bis zu fünf Jahren und Geldstrafe androht. Daran ändert sich nichts dadurch, dass bei der Untreue nur Beihilfe, bei der Hehlerei dagegen bisher Täterschaft angenommen worden ist. Denn da die Strafe des Gehilfen nach § 49 StGB nur ermäßigt werden kann, bleibt auch für den Gehilfen die gesetzliche Höchststrafe angedroht. Sofern aus § 266 StGB bestraft wird, bedarf es also zur Verhängung einer Geldstrafe nicht des Umwegs über § 27a StGB, dessen Voraussetzung (Gewinnsucht) allerdings durch die bisherigen Feststellungen nicht ausreichend dargetan wäre.

Sachrüge der Staatsanwaltschaft:

Die Revision muss schon gemäß § 301 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen. Aber auch die Sachrüge der Staatsanwaltschaft ist begründet. Soweit der Angeklagte ██ ██████ im Rahmen der fortgesetzten Handlung des Erwerbs vom 24. Mai 1950 verurteilt worden ist, musste sich die Strafkammer die Erwägung aufdrängen, ob er, nachdem er absprachegemäß von ██ einen Waggon Stahlspäne unrechtmäßig gegen Verrechnung mit einem persönlichen Darlehen und gegen Barzahlung ohne Quittung erworben hatte, auch den zweiten, im Mai 1950 bezogenen Waggon, für den er überdies eigenmächtig den Preis bestimmte und bar, ohne Quittung bezahlte, im Rahmen der früheren Vereinbarung mit ███, die auf Erwerb veruntreuter Ware gerichtet war, gekauft hat und kaufen wollte. Dann würde aber einer gleichen Beurteilung, wie sie hinsichtlich des Geschäfts vom 23. Dezember 1949 getroffen wurde, nicht entgegenstehen, dass sich der Waggon möglicherweise im Augenblick der Bezahlung nicht mehr im Besitz des ██ befand.

Auch die Nichtanwendung des § 260 StGB durch das Landgericht ist jedenfalls mit der gegebenen Begründung nicht gerechtfertigt. Wenn die Angeklagten überhaupt Hehlerei begangen haben, so steht die Tatsache, dass die Einnahmen aus den gehehlten Gegenständen im Verhältnis zum Gesamtumsatz der Beschwerdeführer nicht ins Gewicht fielen, der Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht entgegen (vgl. BGHSt 1, 383). Es genügt zur Annahme der gewerbsmäßigen Hehlerei, dass der Täter sich durch wiederholte Begehung eine zusätzliche Einnahmequelle von einiger Dauer verschaffen wollte. Das konnte schon dann der Fall gewesen sein, wenn die Angeklagten auch nur glaubten, durch die verbotenen Geschäfte ihren Umsatz in gewissem Umfang zu steigern; nach der Feststellung der Strafkammer kam es ihnen darauf an, ihr ohnehin schon sehr hohes Einkommen noch zu erhöhen. Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass gemäß den Äußerungen zu █ eine Verurteilung wegen Hehlerei auszuschließen ist, so wäre die Strafkammer nicht gehindert, die etwaige Gewerbsmäßigkeit (§ 260 StGB) im Rahmen der Strafdrohung des § 242 StGB bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.