Revision verworfen: Anstiftung zum Diebstahl und Hehlerei – Tatmehrheit bejaht

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 25/68

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Anton ███ ohne festen Wohnsitz, geboren █████████████ 1936 in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, - Sachbezeichnung: ████████ A. - wegen Anstiftung zum Diebstahl u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Schubert Bundesrichter

Dr. █ Bundesrichter

Loesdau Bundesrichter

Pikart Bundesrichter

Pfeiffer Bundesrichter

Dr. █ als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung,

██ Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ █████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17. August 1967 wird verworfen.

Er trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 18. November 1967 auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl (begangen unter den Voraussetzungen des Rückfalls) in Tatmehrheit mit Sachhehlerei, sowie wegen Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe verurteilt. Seine Revision ist beschränkt auf die Verurteilung wegen Anstiftung zum Diebstahl und Hehlerei. Sie erhebt nur die allgemeine Sachrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen (UA S. 8 bis 10) bestimmte der Angeklagte den als Elektriker in der bayerischen Staatsgemäldesammlung beschäftigten früheren Mitangeklagten ████████, dort Bilder zu stehlen; er sagte ihm hierbei zu, dass er für den Verkauf sorgen und den Erlös mit ihm teilen werde. Etwa zwei Wochen später gelang es ███, zwei Bilder zu entwenden. Der Angeklagte übernahm den Verkauf, konnte aber trotz seiner Bemühungen die Bilder nicht veräußern.

In der Tätigkeit des Angeklagten nach dem Diebstahl sieht die Strafkammer ohne Rechtsfehler ein vollendetes Mitwirken zum Absatz i. S. des § 259 StGB. Dem steht nicht entgegen, dass dem Angeklagten der Absatz nicht gelungen ist (BGH NJW 1955, 351 Nr. 15; vgl. auch BGHSt 2, 135, 137). Die Anwendung des § 259 StGB ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte schon bei der Anstiftung seine Mitwirkung bei der Verwertung der Beute zugesagt hat. Das Landgericht folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 7, 134 ff. Der Erörterung bedarf nur die Frage, ob die Strafkammer rechtsfehlerfrei Tatmehrheit zwischen Anstiftung zum Diebstahl und Hehlerei angenommen hat. Der Generalbundesanwalt hält unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts Tateinheit für gegeben. Der Senat vermag sich dieser Auffassung jedoch nicht anzuschließen.

Der Bundesgerichtshof hat in der angeführten Entscheidung des Großen Senats (S. 142 aaO) die Frage offen gelassen; auch in einem späteren Urteil (BGHSt 13, 403, 406) brauchte er sie nicht zu entscheiden; er ließ in einem Fall der Beihilfe ausdrücklich dahingestellt, ob auch bei engem zeitlichen Zusammenhang der Vollendung des Diebstahls und des Ansichbringens durch den Hehler Tateinheit oder Tatmehrheit gegeben sei. Jedoch hat der erkennende Senat bereits im Urteil vom 6. November 1953 (1 StR 269/53) für einen solchen Fall Tatmehrheit angenommen. Hier ist folgendes ausgeführt:

„Da die Hehlerei eine abgeschlossene Vortat voraussetzt, können die Angeklagten mit der Ausführung der Hehlerei erst begonnen haben, nachdem die Diebstähle, zu denen sie Beihilfe geleistet haben sollen, abgeschlossen waren. Das schließt ein Zusammenfallen auch nur eines Teils der Beihilfehandlung mit einem Teil der Hehlereihandlung aus, so dass keinesfalls Tateinheit angenommen werden kann.“

Den Ausgangspunkt dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch jetzt noch für zutreffend. Wie die angeführte Entscheidung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hervorhebt, ist Tateinheit nur dann gegeben, wenn ein und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze in der Weise verletzt, dass sich die Ausführungshandlungen mehrerer Straftaten mindestens teilweise decken. Dass schon die Teilnahme an der Vortat von demselben Beweggrund getragen ist wie die Hehlerei (nämlich von der Absicht, sich den Wert der Beute zu verschaffen), genügt nicht zur Anwendung des § 73 StGB. Denn „bloße Beweggründe sind keine Ausführungshandlungen, die eine Tateinheit begründen können“ (BGHSt 7, 149, 151). Die vor dem Beginn der Vortat abgeschlossenen Ausführungshandlungen der Anstiftung und die der Hehlerei werden sich aber in der Regel nicht decken. Auch der Grundsatz der Akzessorietät ändert hieran nichts, weil die Anstiftung spätestens mit Beendigung der Haupttat beendet ist; erst von diesem Zeitpunkt ab können aber die Hehlereihandlungen einsetzen. Soweit die übrigens nicht einheitliche Rechtsprechung des Reichsgerichts dieser Auffassung entgegensteht, kann ihr nicht gefolgt werden.

Das Reichsgericht hatte auf den Einzelfall abgestellt (JW 1936, 2229 Nr. 21) und dementsprechend je nach den Feststellungen des Tatrichters teils Tatmehrheit, teils Tateinheit zwischen Teilnahme an der Vortat und Hehlerei angenommen (vgl. einerseits Rspr. 6, 219, 222, RGSt 5, 282 und RGSt 51, 97, 101; andererseits Rspr. 9, 193, GA Bd. 54, 483, RGSt 32, 394, BayZ 1918, 256). Es neigte allerdings dazu, in der Regel dann Tateinheit für gegeben zu halten, wenn sich die Anstiftung auf die später gehehlten Beutestücke bezog. Der zeitlichen Trennung zwischen der Teilnahme an der Vortat und der Hehlereihandlung maß es keine ausschlaggebende Bedeutung bei (Rspr. 9, 193, RGSt 32, 394). Nach seiner Meinung entsprach es der natürlichen Auffassung, „die Aufforderung des Hehlers als Bestandteil der Tätigkeit anzusehen, durch deren Fortgang das hehlerische Vorhaben .... verwirklicht“ wird (BayZ 1918, 256).

Ob das Reichsgericht hierbei der Tatsache, dass ein geschichtlicher Vorgang, d. h. dieselbe Tat i. S. des § 264 StPO vorlag, auch sachlich-rechtliche Bedeutung beimaß (vgl. Rspr. 9, 193), kann dahingestellt bleiben. Nach heutiger Rechtsauffassung könnten die in jenen Entscheidungen angeführten Tatumstände allenfalls die Annahme rechtfertigen, die Anstiftungs- und die Hehlereihandlungen bildeten eine natürliche Handlungseinheit. Unter dieser Voraussetzung wäre allerdings die Anwendung des § 73 StGB rechtlich möglich. Indessen wird entgegen der mehrfach geäußerten Ansicht des Reichsgerichts eine natürliche Handlungseinheit die Ausnahme bilden. Denn diese ist nur dann anzunehmen, wenn die einzelnen Beteiligungsakte räumlich und zeitlich in so engem Zusammenhang stehen, dass sie nach der Auffassung des Lebens schon äußerlich eine Einheit bilden (BGHSt 4, 219; 10, 129; 10, 230, 231).

Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigen die Feststellungen des Landgerichts (UA S. 8, 9) die Anwendung des § 74 StGB. Hiernach lag zwischen der Beendigung des Diebstahls und dem Beginn der Hehlereitätigkeit eine geraume Zeit. Beide Handlungen spielten sich an verschiedenen Orten ab. Wieviele und welche Bilder ██ entwendet werden sollten, war bei der Anstiftung noch offen; Art und Umfang der zu hehlenden Beute stand also in diesem Zeitpunkt noch nicht fest. Zur Annahme einer ausnahmsweise gegebenen natürlichen Handlungseinheit bestand deshalb für die Strafkammer keine Möglichkeit.

Da das Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler aufweist, war die Revision zu verwerfen.