Revision teils erfolgreich: Aufhebung wegen Beeidigungsfehler und § 265 StPO-Hinweis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Steuerinspektor Josef ██ aus ██████████████, geboren am █████ 1911 in ██, wegen Unterschlagung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Mai 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

der Justizangestellte als ██████████████ ███ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 22. Juli 1960, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben, jedoch mit Ausnahme der Verurteilungen wegen Betrugs (Fall II, 5) und mißlungener Anstiftung zum Meineid (Fall IV).

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Unterschlagung in vier Fällen, Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in zwei Fällen, schwerer passiver Bestechung in drei Fällen sowie wegen Betrugs und mißlungener Anstiftung zum Meineid zur Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die sich gegen die Verurteilung im ganzen richtet, rügt die Verletzung formlichen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

I. Zur Verfahrensrüge

1. Die Revision beanstandet als Verfahrensverstoß im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO, daß nicht der ordentliche Vorsitzende der 1. Ferienstrafkammer, sondern dessen Stellvertreter den Vorsitz in der Hauptverhandlung geführt habe. Diese Rüge ist mit der allgemeinen Wendung, daß kein ausreichender Grund für die Vertretung vorhanden gewesen sei, und dem Hinweis, daß die Ferienstrafkammer bei Beginn der Hauptverhandlung erst seit vier Tagen in Tätigkeit war, nicht ausreichend begründet und deshalb unzulässig. Sie hätte außerdem auch sachlich keinen Erfolg haben können. Der Senat gibt zu bedenken, ob die Erhebung überflüssiger Verfahrensrügen nicht wenigstens dann unterbleiben sollte, wenn solche Rügen ihrer Art nach einen persönlich verletzenden ehrenkränkenden Vorwurf gegen den Vorsitzenden oder ein Mitglied des Instanzgerichts enthalten.

2. Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß die Strafkammer bei der Zeugin W__ von der durch § 61 Nr. 2 StPO gewährten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und die Zeugin beeidigt hat. Der Umstand, daß die Zeugin im Vorverfahren andere dem Angeklagten günstigere Angaben gemacht hatte, stand der Beeidigung nicht im Wege, sondern konnte im Gegenteil ein Grund für die Strafkammer sein, von der gesetzlichen Ausnahme des Beeidigungszwangs keinen Gebrauch zu machen (vgl. im übrigen zu dieser Rüge Sarstedt in JR 55, 433). Daß das Landgericht, wie die Revision anscheinend behaupten will, dem Zeugeneid im Gegensatz zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine formale Beweiskraft beigelegt habe, kann den angeführten Wendungen des Urteils nicht entnommen werden.

3. Die Rüge, daß auch durch die Beeidigung weiterer Zeugen § 61 Nr. 2 StPO verletzt sei, ist unzulässig; denn die Revision bezeichnet keine Tatsachen, welche ihre Behauptung, der für die Strafkammer handelnde Vorsitzende sei sich des Ermessens im Rahmen des § 61 Nr. 2 StPO nicht bewußt gewesen, bestätigen könnten. Im übrigen hat weder der Verteidiger noch der Angeklagte der Anordnung der Beeidigung durch den Vorsitzenden widersprochen und einen Gerichtsbeschluß herbeigeführt. Auch daran müßte der Revisionsangriff scheitern (BGHSt 11, 213, 215).

4. Die vom Verteidiger beantragte Vernehmung eines Sachverständigen darüber, ob es zutreffend oder möglich sei, daß das Gedächtnis der Zeugin ███████ aufgrund eines schweren Unfalls und einer schweren Kopfgrippe Lücken aufweise, hat die Strafkammer mit Recht als unerheblich abgelehnt. Was die Revision dagegen vorbringt, kann nicht überzeugen. Wenn der Sachverständige die Möglichkeit verneint hätte, daß das Gedächtnis der Zeugin durch ihre Erkrankung beeinträchtigt sei, so wäre damit allenfalls eine irrige Meinung der Zeugin über den Grund ihrer fehlenden Erinnerung an den Namen des früheren Arbeitgebers, nicht aber eine unwahre Tatsachenbehauptung nachgewiesen worden. Im übrigen ist es etwas Alltägliches, daß Namen in Vergessenheit geraten, und eine allgemeine Erfahrung, daß Vorkommnisse, welche die körperliche oder seelische Verfassung belasten, das Erinnerungsvermögen beeinträchtigen können.

5. Die Rüge, mit der sich die Revision gegen die Nichtverlesung der Niederschriften über die Vernehmungen der Zeugin ███████ im Ermittlungsverfahren und im Disziplinarverfahren des Angeklagten wendet, geht daran vorbei, daß solche Niederschriften nicht Gegenstand des Urkundenbeweises sein können (§ 250 StPO), sofern nicht eine der in § 251 StPO angeführten Ausnahmen gegeben ist. § 253 StPO enthält keinen Fall des Urkundenbeweises.

6. Mit den in den Fällen ████ K__D und Ki__ erhobenen „Aufklärungsrügen“ verkennt der Beschwerdeführer außerdem, daß die Revision nicht auf die Behauptung gestützt werden kann, einem Zeugen seien bestimmte Fragen nicht gestellt oder bestimmte Vorhalte nicht gemacht worden (BGHSt 4, 125, 126).

7. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht als Verstoß gegen § 60 Nr. 3 StPO, daß der Vorsitzende den Zeugen ██████ beeidigt hat. Im Falle K__ ist der Angeklagte wegen schwerer passiver Bestechung verurteilt worden. K__ war der Vorteilsgeber. Das Landgericht hat hier offenbar übersehen, daß der Begriff der Teilnahme im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO nicht auf die Teilnahmeformen der §§ 47 ff. StGB beschränkt ist, sondern jede Art strafbarer Mitwirkung an der Tat des Angeklagten umfaßt (BGH NJW 51, 324 Nr. 24). Deshalb fällt auch der Vorteilsgeber bei Bestechlichkeit unter die Vorschrift (RGSt 64, 296). Daß die Verurteilung im Falle █████████ auf diesem Rechtsfehler beruhen kann, ist nicht auszuschließen. Das Urteil muß deshalb in diesem Punkt (II, 2 der Urteilsgründe) auf die Verfahrensrüge hin aufgehoben werden.

8. Im Falle ████████ der Urteilsgründe war das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Amtsunterschlagung eröffnet. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, daß er in diesem Falle nach § 266 StGB bestraft werden könne. Verurteilt wurde er wegen Untreue in Tateinheit mit (einfacher) Unterschlagung. Auf diese Möglichkeit hatte er, wie die Revision zutreffend beanstandet, nach § 265 Abs. 1 StPO zusätzlich hingewiesen werden müssen, und zwar sowohl deshalb, weil die rechtliche Wertung der Tat als Amtsunterschlagung den Hinweis auf die Möglichkeit einer einfachen Unterschlagung, die sich dann meist auf einen anderen Verletzten beziehen wird, nicht entbehrlich macht (RGSt 17, 293), wie auch deshalb, weil es einen wesentlichen Unterschied bildet, ob nur der eine oder der andere Tatbestand gegeben ist oder beide Tatbestände in Tateinheit zusammentreffen. Daß das Urteil im Falle ████████ dem Mangel beruht, ist nicht auszuschließen.

II. Zur Sachrüge

1. Soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung oder wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden ist, läßt das angefochtene Urteil ausreichende Feststellungen vor allem zum Tatbestandsmerkmal der fremden Sache und zur inneren Tatseite vermissen.

In den beiden unter I, 1 der Urteilsgründe behandelten Fällen █████ und ████████, in denen das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzter Unterschlagung verurteilt hat, „vermittelte“ der Angeklagte den beiden genannten Personen den Kauf eines Damenmantels und verbrauchte die an ihn gezahlten Kaufpreisraten für eigene Zwecke, statt sie an die Lieferanten abzuliefern. Die Feststellungen des Landgerichts lassen insofern verschiedene Möglichkeiten offen:

a) Durch die Vermittlung des Angeklagten kam ein Kaufvertrag zwischen der Lieferfirma und ███ (oder ███) zustande. Der Angeklagte war von der Lieferfirma nicht ermächtigt, Zahlungen auf den Kaufpreis entgegenzunehmen. Für diesen denkbaren Fall ergeben sich je nach dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte den Entschluß faßte, den Kaufpreis zu kassieren und für sich zu verwenden, in rechtlicher Hinsicht folgende Möglichkeiten: War der Angeklagte zur Aneignung des Geldes von Anfang an oder spätestens beim Einkassieren entschlossen, so beging er einen Betrug zum Nachteil der Käufer, indem er diese durch die vorgespiegelte Ermächtigung oder Bereitschaft, die gezahlten Beträge an den Lieferanten abzuführen, zur Zahlung an sich veranlaßte, ohne sie damit von ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises zu befreien. Die mit der Entgegennahme des Geldes vollzogene Aneignung konnte dann nicht mehr als Unterschlagung beurteilt werden (BGHSt 14, 38). Entschloß er sich erst nach Annahme der Geldbeträge, diese für sich zu verwenden, so könnte je nach der Gestaltung des zwischen ihm und dem jeweiligen Käufer zur Übermittlung des Geldes bestehenden Auftragsverhältnisses Unterschlagung, unter Umständen Untreue (Treubruchtatbestand) oder beides gegeben sein.

b) Durch Vermittlung des Angeklagten kam ein Kaufvertrag zwischen der Lieferfirma und ██ (oder ██████████) zustande. Der Angeklagte war von der Lieferfirma ermächtigt, in ihrem Namen mit schuldbefreiender Wirkung Zahlungen der Käufer entgegenzunehmen. Hier hatte der Angeklagte Untreue (Mißbrauchstatbestand, vgl. 4 StR 106/53 vom 15. Mai 1953, LM Nr. 11 zu § 266 StGB) gegenüber dem Lieferanten begangen, wenn er bereits bei der Entgegennahme des Geldes zur Aneignung entschlossen war; dann käme eine Verurteilung wegen Unterschlagung nach den in BGHSt 14, 38 dargelegten Grundsätzen ebenfalls nicht in Betracht (vgl. auch RGSt 69, 58, 64; BGHSt 6, 314, 315; BGH GA 1955, 271). Faßte er den Entschluß erst nach Annahme des Geldes, so käme hier in erster Linie Untreue (Treubruchtatbestand, BGH LM Nr. 11 zu § 266 StGB) gegen den Lieferanten, unter Umständen zusätzliche Unterschlagung in Betracht; denn wer einem Beauftragten Geld aushändigt, will in der Regel dem Auftraggeber und nicht dem Beauftragten Eigentum verschaffen, infolgedessen erwirbt der Auftraggeber unmittelbar Eigentum (BGH 4 StR 350/51 und 574/51 vom 15. November 1951). Ein entgegengesetzter Wille des Beauftragten, den er dem Zahlenden verschwiegen hat, wäre unbeachtlich (BGH NJW 1953, 1924 Nr. 24).

c) Der Umstand, daß der Angeklagte bei all seinen Vermittlungsgeschäften das Geld von den Käufern einkassierte und daß die Lieferanten sich anscheinend nur an ihn hielten, läßt es schließlich auch möglich und sogar naheliegend erscheinen, daß die Lieferanten ihm die Waren jeweils zum Verkauf an Dritte auf eigene Rechnung überließen, der Angeklagte also die Rechtsstellung eines Kommissionärs hatte. Besaß er hier bereits bei der Bestellung der Waren den Vorsatz, den Erlös für sich zu verwenden, so käme Betrug, faßte er den Entschluß erst nach der Warenlieferung, Untreue (Mißbrauchstatbestand) zum Nachteil der Lieferfirma in Betracht. Eine Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG anstelle des § 266 StGB müßte hier, da der Angeklagte kein Kaufmann ist, ausscheiden (vgl. OLG Hamm JZ 55, 233).

d) Denkbar wäre es endlich auch, daß die Lieferanten mit dem Angeklagten einen Kaufvertrag abschlossen und es diesem überließen, ob und an wen er die Ware von sich aus weiterverkaufen wollte. In diesem Falle könnte eine strafbare Handlung, nämlich Betrug, nur dann gegeben sein, wenn der Angeklagte die Lieferanten über seine Zahlungswilligkeit oder seine Zahlungsfähigkeit täuschte, um sie durch eine solche Vorspiegelung zur Lieferung der Ware zu veranlassen. Eine solche Sachgestaltung würde naheliegen, wenn die Lieferanten Zahlung des Kaufpreises von dem Angeklagten unabhängig davon erwartet hätten, ob dieser die gelieferte Ware weiterveräußert und den Erlös kassiert hatte.

e) Die Darlegungen zeigen, daß die Annahme einer fortgesetzten Unterschlagung durch das Landgericht auf jeden Fall unzutreffend ist. Denn wenn der Angeklagte von Anfang an oder nach Einkassierung der ersten Rate sich entschlossen haben sollte, auch die künftigen Raten für sich zu verbrauchen, so konnten die späteren Aneignungshandlungen nicht mehr als Unterschlagung beurteilt werden, sondern könnte je nachdem bei der Fallgestaltung a) nur Betrug, bei der Fallgestaltung b) nur Untreue gegeben sein. Im übrigen kann die Verbindung zweier immerhin ein volles Jahr auseinanderliegender Handlungen zu einer fortgesetzten Handlung durch die einfache Verwendung der vom Landgericht in ihrer sachlichen Bedeutung sichtlich verkannten Formel von dem „auf die Verwirklichung des Gesamterfolgs gerichteten Vorsatz“ nicht dargetan werden (vgl. hierzu BGHSt 1, 313). Der Hinweis auf diesen Rechtsfehler erschien dem Senat für die neue Verhandlung geboten, wenn auch insofern eine Beschwer des Angeklagten nicht gegeben ist und das Verbot der Schlechterstellung nur Einzelstrafen zulassen wird, welche zusammen die bisher für beide Tatkomplexe ausgesprochene Einzelstrafe nicht übersteigen.

In den Fällen ██████, █████ und █████ (I 2 und 3 der Urteilsgründe) bestehen im wesentlichen die gleichen Unklarheiten, die unter a) bis d) erörtert sind.

Im Falle █████ (I, 4 der Urteilsgründe) hat das Landgericht eine Unterschlagung und Untreue zum Nachteil des Kaufmanns ███████████ gesehen, da der Angeklagte einen Kraftwagen, den er B__ zur Sicherung übereignet hatte, auftragswidrig zu seinen Gunsten veräußerte. Statt, wie vereinbart, den Erlös aus dem Verkauf abzuführen, erwarb der Angeklagte gleichzeitig für sich unter Verrechnung des Erlöses ein anderes Kraftfahrzeug. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts wäre zutreffend, wenn der Angeklagte den Entschluß, das Kraftfahrzeug zu seinen Gunsten zu verwerten, erst nach Erteilung des Auftrags durch ███████ gefaßt hätte. Eine solche Feststellung läßt das Urteil jedoch vermissen. Verfolgte der Angeklagte das Ziel, den Wagen für sich zu verwerten, bereits mit seinem Anerbieten, ihn zu Gunsten B__s zu verkaufen, so käme Betrug in Frage; denn er hätte dann ███████ zur Hergabe des Wagens und zur Erteilung des Auftrags unter der Vorspiegelung veranlaßt, den Wagen entgegen seiner wirklichen Absicht zu Gunsten B__s zu veräußern.

Im Falle der Frau ███ ████ (5 der Urteilsgründe) nimmt das Landgericht eine Unterschlagung zu deren Nachteil an. Hier hatte der Angeklagte von einem Geschäftsmann Entgelte kassiert und für sich verbraucht, welche dieser der Frau █████ für aushilfsweise geleistete Arbeiten in der Buchhaltung schuldete. Das Urteil sagt jedoch nichts darüber, ob der Angeklagte von Frau █████ zur Annahme des Geldes ermächtigt war. Nur in diesem Falle könnte er zu ihrem Nachteil unterschlagen haben. Hätte er dem Geschäftsmann einen Auftrag Frau ███████ zur Abholung des Geldes vorgespiegelt und ihn dadurch zur Zahlung veranlaßt, so käme Betrug zu dessen Nachteil in Betracht. Im übrigen kann auf das oben zu a) ff. Ausgeführte verwiesen werden.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil des Kaufmanns Felix ███ (Fall III der Urteilsgründe), die bereits auf die Verfahrensrüge hin aufgehoben werden muß, hätte auch der Sachrüge nicht standhalten können. Wenn U__ dem Angeklagten einen Geldbetrag zur Einzahlung bei der Finanzkasse übergab, so lag darin in diesem Falle ersichtlich noch kein Auftrag, der ein besonderes Treueverhältnis zur Wahrnehmung von Vermögensinteressen des Auftraggebers begründete, sondern die Übertragung einer bloßen Botenleistung, welche eine Vermögensbetreuung nicht als typische Hauptverpflichtung einschloß (BGHSt 1, 186, 189). Außerdem enthält das Urteil auch in diesem Falle keine Feststellung über den Zeitpunkt, in dem der Angeklagte den Entschluß zur Aneignung des Geldes faßte. Sollte er bereits bei der Annahme des Geldes dazu entschlossen gewesen sein, so käme statt Unterschlagung Betrug in Betracht. Betrug würde vor allem hinsichtlich der Entgegennahme eines weiteren Geldbetrags anläßlich des Mitte Mai 1957 abgehaltenen Sprechtags naheliegen.

2. Die Verurteilungen wegen schwerer Bestechlichkeit sind gleichfalls von Rechtsirrtum beeinflußt. Wenn das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung im Falle K__ meint, es bedürfe keiner Prüfung, ob der Angeklagte jemals pflichtwidrige Entscheidungen zu Gunsten der von K__ vertretenen Firma getroffen habe, so ist das in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Wird die pflichtwidrige Amtshandlung vom Vorteilsgeber erst für die Zukunft erwartet, so kommt es allerdings für den Tatbestand des § 332 StGB nicht darauf an, ob der Beamte später tatsächlich die angesonnene Pflichtwidrigkeit begeht, und nicht einmal darauf, ob er im Zeitpunkt der Geschenkannahme dazu entschlossen ist (BGHSt 15, 88). Anders verhält es sich jedoch, wenn er ein Geschenk für eine bereits vorgenommene Diensthandlung annimmt. Hier ist die Feststellung, daß diese Diensthandlung eine Pflichtwidrigkeit enthielt, für die Anwendung des § 332 StGB unerläßlich. Das hat das Landgericht ersichtlich auch im Fall ████████ verkannt, wenn es sagt, es könne unentschieden bleiben, ob die dem Angeklagten gewährten Vorteile für bereits getroffene oder künftige finanzamtliche Entscheidungen zugewandt wurden, ohne jedoch festzustellen, daß der Angeklagte vor der Geschenkannahme pflichtwidrig zu Gunsten ████████ gehandelt habe.

Soweit das Landgericht die Geschenkannahme auf künftige Amtshandlungen des Angeklagten bezieht, ist es den durch die mißverstandenen Leitsätze in RGSt 77, 75 ausgelösten Irrtümern erlegen, mit denen sich der Bundesgerichtshof inzwischen eingehend auseinandergesetzt hat (BGHSt 15, 88 und NJW 1961, 469 Nr. 18). Insofern kommt es für den Ermessensbeamten darauf an, daß ihm zugemutet wird, er solle sich für den gewährten Vorteil dadurch erkenntlich zeigen, daß er sich bei einer von ihm innerhalb seines Ermessens zu treffenden oder vorzubereitenden Entscheidung zu Gunsten des Vorteilsgebers von unsachlichen Erwägungen leiten läßt, und daß er das Geschenk im Bewußtsein dieser Zumutung annimmt. Hierzu sind bestimmte Feststellungen zu treffen, die das angefochtene Urteil zu allen drei Fällen nicht enthält.

3. Soweit sich die Revision mit der Sachrüge gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs im Falle Josef U__ (II, 5 der Urteilsgründe) richtet, ist sie offensichtlich unbegründet. Desgleichen wird die Verurteilung wegen mißlungener Anstiftung zum Meineid (Fall ████ ██ der Urteilsgründe) von den Feststellungen getragen. Aus den Feststellungen, die man allerdings aus verschiedenen Abschnitten des Urteils zusammenzutragen hat, ergibt sich nämlich mit hinreichender Deutlichkeit, daß der Angeklagte nach der Überzeugung des Landgerichts mit einer Vereidigung Ki__s durch den Untersuchungsführer des Disziplinarverfahrens rechnete, als er ihn zu unwahren Angaben bei seiner bevorstehenden Vernehmung aufforderte.

Auch der Strafaussprach konnte in beiden Fällen bestehen bleiben; er ist ersichtlich in seiner Höhe nicht durch die übrigen Verurteilungen beeinflußt.

4. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch darauf hingewiesen, daß mehrere Geldstrafen im Urteilsaussprach stets getrennt auszubringen sind. Eine Gesamtstrafe gibt es bei Geldstrafen nicht.