Revisionen teils stattgegeben — Aufhebung mangelhafter Feststellungen zu Unterschlagung/Untreue

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen GS aus ███, Steuerinspektor Josef G., geboren am █ 1911, wegen Unterschlagung u. a. o.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. April 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Hioner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai, als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. Oktober 1961 wird mit den Feststellungen aufgehoben,

a) auf die Revision des Angeklagten, soweit der Angeklagte in den Fällen I, 2 und I, 3 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafaussprach zu den Fällen I, 1, 2 und 3 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten bereits mit Urteil vom 22. Juli 1960 wegen Unterschlagung, Untreue, Betrug, schwerer passiver Bestechung und mißlungener Anstiftung zum Meineid zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis sowie zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten beschränkte der Senat das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilungen wegen Betrugs im Falle Josef ████████ und wegen mißlungener Anstiftung zum Meineid. Im Übrigen wurde das Urteil des Landgerichts aufgehoben (Urteil vom 16. Mai 1961 – 1 StR 162/61 –). Auf die neue Verhandlung hat das Landgericht den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Untreue in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung, wegen eines weiteren Falles der Unterschlagung, eines weiteren Falles des Betruges sowie wegen schwerer und einfacher passiver Bestechung in je einem Fall unter Einbeziehung der rechtskräftigen Einzelstrafen aus dem früheren Urteil zur Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt und einen Geldbetrag von 345 DM für verfallen erklärt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte erneut Revision mit der Einschränkung eingelegt, daß er die Verurteilung wegen Unterschlagung im Falle Felix ███ (III der Urteilsgründe) nur im Strafausspruch angreift. Er rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision beanstandet nur, daß das Landgericht gegen den Angeklagten keine Geldstrafen ausgesprochen hat, soweit er wegen Untreue verurteilt worden ist.

Ihr Rechtsmittel hat im erstrebten Umfang, das Rechtsmittel des Angeklagten zum Teil Erfolg.

I. Zur Revision des Angeklagten

1. Im Falle I, 1 der Urteilsgründe (Fall █████ ███) wird das Urteil von den Feststellungen getragen. Danach war mit dem Angeklagten vereinbart, daß dieser den Kaufpreis für die unter seiner Vermittlung an ███████ und ███████ verkauften Damenmäntel für ██ kassieren und an diesen abführen sollte. Aus dieser Vereinbarung hat das Landgericht zutreffend ein Treueverhältnis zwischen dem Angeklagten und ███ abgeleitet, das der Angeklagte dadurch verletzte, daß er einen Teil der von ████████ ████████ an ihn gezahlten Summe für sich verbrauchte, statt sie an █████ abzuführen. Die zu diesem Fall erhobene Verfahrensrüge geht fehl, weil mit der Revision nicht beanstandet werden kann, daß einem in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen bestimmte Fragen nicht gestellt worden seien (vgl. BGHSt 4, 125, 126).

In den Fällen II, 1 und II, 2 der Urteilsgründe (Fälle Ki. █████ und Ké. █████) erschöpft sich das Vorbringen der Revision in unbeachtlichen Angriffen gegen die Feststellungen. Der Hinweis auf §§ 244 Abs. 2, 261 StPO im Zusammenhang mit den Erörterungen zum Fall II, 1 der Urteilsgründe begründet keine zulässige Verfahrensrüge.

Im Fall III der Urteilsgründe (Felix █████) vermißt die Revision hinsichtlich der Verurteilung wegen Betruges zu Unrecht Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens; denn das Landgericht hat den Vermögensschaden darin gefunden, daß die Steuerschuld bestehenblieb, weil der Angeklagte das ihm zur Bezahlung dieser Schuld von ████████████████ gegebene Geld für eigene Zwecke verbrauchte, statt es bei der Finanzkasse einzuzahlen. Daß der Angeklagte später auf ausdrückliche Mahnung █████ die Einzahlung noch vornahm, hat das Landgericht zutreffend nur als eine nachträgliche Wiedergutmachung des eingetretenen Schadens gewertet.

2. In den Fällen I, 2 ████████████ und 3 ████████ kann das Urteil keinen Bestand haben.

Im Fall I, 2 der Urteilsgründe ist angesichts der knappen Feststellungen die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß zwischen ████████ und dem Angeklagten ein Kaufvertrag über die Musiktruhe abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen hätte der Angeklagte nur eine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht eingehalten, sich einer Untreue also nicht schuldig gemacht. Die Annahme eines Kommissionsgeschäfts wird jedenfalls nicht ausreichend durch die Feststellungen getragen. Insofern könnte es vor allem auf den Inhalt der dem Angeklagten von ███████████ zugegangenen Rechnung ankommen. Das Urteil teilt nicht mit, ob diese einen Vermerk enthielt, der auf ein Kommissionsgeschäft oder ein kommissionsähnliches Verhältnis hindeutete. Das würde etwa der Fall sein, wenn die Musiktruhe ausdrücklich als Kommissionsgut bezeichnet wurde oder die Rechnung einen Vermerk „zum Verkauf für meine Rechnung“ enthalten hätte. Allerdings könnte ein kommissionsähnliches Verhältnis in dem Sinne, daß der Angeklagte die Musiktruhe im eigenen Namen für Rechnung ██████ veräußern sollte, auch auf Grund einer Absprache zwischen dem Angeklagten und ██████ zustande gekommen sein, ohne daß dies noch durch einen Vermerk in der Rechnung besonders erwähnt wurde. Das Urteil teilt darüber nichts mit. █████ ist in der Hauptverhandlung nicht als Zeuge vernommen worden. Auf die insoweit erhobene Aufklärungsrüge kommt es nicht mehr an, da die Sachrüge durchgreift.

Im Fall I, 3 ████████ hat das Landgericht nicht festgestellt, daß der Verkäufer ███████ mit dem Angeklagten vereinbart habe, dieser solle für ihn den Kaufpreis von █████████████████ einziehen und ihm das Geld übermitteln. Es wird nur gesagt, daß ████████ den Angeklagten gemahnt habe. Diese Mahnung könnte sich jedoch allein daraus erklären, daß ███████ zu dem Erwerber ████████ keine näheren Beziehungen hatte, den Angeklagten nur dazu auffordern wollte, ihm zu seinem Geld aus einem Geschäft zu verhelfen, das der Angeklagte veranlaßt und zu dem ███ sich aus Gefälligkeit gegenüber dem Angeklagten bereitgefunden hatte. Mit dieser Möglichkeit, bei der es an einem Treueverhältnis fehlen würde, hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen. Auch dafür, daß das Eigentum an dem von ███████ gezahlten Geld nicht auf den Angeklagten, sondern auf ███ überging, und damit für den Tatbestand der Unterschlagung, fehlt es an ausreichenden Feststellungen.

3. Was die Revision gegen die Strafzumessung vorbringt, ist unbeachtlich. Das Landgericht hielt wegen der mehreren Straftaten im ganzen eine Freiheitsstrafe für geboten. Mit der Anwendbarkeit des § 27b StGB hat es sich ausdrücklich auseinandergesetzt.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Generalbundesanwalt vertreten hat, greift durch.

Sie bemängelt mit Recht, daß das Landgericht bei den Verurteilungen wegen Untreue nicht auf Geldstrafen erkannt hat, obwohl § 266 StGB dies ausdrücklich vorschreibt. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) stand nicht entgegen, da die Strafkammer durchweg geringere Strafen als im ersten Urteil ausgesprochen hat. Es erfordert nur, daß die erkannte Freiheitsstrafe zusammen mit der für die Geldstrafe festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe die im ersten Urteil ausgesprochene Freiheitsstrafe im jeweiligen Einzelfall nicht übersteigt.