Revision teilweise stattgegeben: Verlesung schriftlicher Beweismittel verweigert, Teilaufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kraftfahrer Robert █████, geboren am [REDACTED] in ███, 2.) den Transportarbeiter Franz ██████, geboren am [REDACTED] in ████, beide zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. November 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der beiden Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 4. November 1960 mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit die Angeklagten wegen eines am 13. Januar 1960 begangenen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden sind;

b) im übrigen im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat beide Angeklagten wegen fortgesetzten, gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von je vier Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Dem Angeklagten Robert ██ ███ hat es die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen entzogen. Beide Angeklagten beanstanden mit ihrer Revision das Verfahren und erheben die allgemeine Sachrüge. Ihre Verfahrensbeschwerde hat zum Teil Erfolg.

1.) Im Kofferraum des von den Angeklagten am 30. März 1960 benutzten Kraftwagens wurde nach den Feststellungen der Strafkammer ein Notizzettel gefunden, der in Blockschrift folgende Vermerke enthält:

"9 AZ. 11 KAZ. 90 m.D.ST. 13 Du. KH 48 Mii 12 HM. 41 De.S.T."

(Mit der Zahl 48 ist die ursprünglich geschriebene Zahl 24 überschrieben worden).

Durch diesen Zettel sieht sich die Strafkammer in der Überzeugung bestärkt, dass die beiden Angeklagten auch die drei Diebstähle zum Nachteil der Speditionsfirma ██ ████ KG am 13. Januar 1960 begangen haben.

Mit Recht rügen die Revisionen, dass der genannte Zettel in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden ist. Zwar haben die richterlichen Mitglieder der Strafkammer die dienstliche Äußerung abgegeben, dass der Zettel "eingehend zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und verlesen worden" sei.

Da aber die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Formlichkeiten – wozu auch die Verlesung eines als Beweismittel dienenden Schriftstückes gehört – nur durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden kann (§ 274 StPO), ist diese Äußerung für die Frage der Verlesung unbeachtlich.

Es ist vielmehr, da das Protokoll keinen Vermerk über die Verlesung des Notizzettels enthält, davon auszugehen, dass dieser in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden ist.

Nun kann zwar, soweit es auf den Inhalt eines Schriftstückes ankommt, dieser in der Regel durch einfachen Vorhalt an einen Verfahrensbeteiligten, also ohne förmliche Verlesung, in die Hauptverhandlung eingeführt werden. In das Sitzungsprotokoll braucht dies nicht aufgenommen zu werden. Erkenntnisquelle ist aber dann nicht das Schriftstück oder der vorgehaltene Inhalt des Schriftstückes, sondern das, was etwa der Angeklagte oder die Zeugen hierzu geäußert haben (BGHSt 5, 278, 279). Dass hier die Angeklagten, die ja in ihrer Revision bestreiten, den Zettel geschrieben zu haben, seinen Inhalt bestätigt hätten, lässt sich weder den Urteilsausführungen noch der dienstlichen Erklärung der Richter entnehmen. Ebensowenig ergibt sich daraus, dass der genaue Inhalt des Zettels von Zeugen bestätigt worden wäre.

Abgesehen davon war hier die Verlesung des Schriftstückes schon wegen seines Inhalts nicht zu umgehen. Der Zettel enthält nur Zahlen und einzelne Buchstaben. Die Strafkammer hat die Buchstaben als Abkürzungen bestimmter Worte gedeutet. Es kam also genau auf jeden Buchstaben an. Die Buchstaben konnten nach Sachlage nur durch Verlesung, nicht durch gerichtlichen Vorhalt und Bestätigung durch einen Verfahrensbeteiligten festgestellt werden. Denn dass sich jemand auf bloßen Vorhalt an den genauen Wortlaut oder die genaue Buchstabenfolge in den einzelnen Abkürzungen erinnere, war von vornherein unwahrscheinlich. Zudem wollten die Angeklagten ja

mit dem Zettel offenbar nichts zu tun haben. In einem solchen Falle ist die Verlesung eines Schriftstückes zu Beweiszwecken unumgänglich (vgl. BGHSt 5, 278; 11, 159).

Ob die Überschreibung einer Zahl durch eine andere auch einen Augenschein erforderlich machte, braucht nicht erörtert zu werden.

Durch die Verwertung des genauen Inhalts des Schriftstückes ohne Verlesung sind die §§ 249 und 261 StPO verletzt. Auf dieser Gesetzesverletzung kann das Urteil beruhen, soweit es den fortgesetzten Diebstahl im Rückfall vom 13. Januar 1960 betrifft. Insoweit muss das Urteil also aufgehoben werden, ohne dass es auf die darauf bezüglichen weiteren Rügen ankommt. Das gilt auch für den Diebstahl aus einem Lastkraftwagen der Speditionsfirma █████████ Co., da dieser Diebstahl in die fortgesetzte Handlung einbezogen ist. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe und die neben ihr (§ 76 StGB) ausgesprochene Sicherungsmaßnahme.

Falls die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung wieder zu einer Verurteilung gelangt, wird die Annahme einer fortgesetzten Handlung noch weiterer Prüfung bedürfen, da die bisherigen Feststellungen den in BGHSt 1, 313, 315 dargelegten Voraussetzungen noch nicht genügen.

2a) Der fortgesetzte Diebstahl vom 30. März 1960 betrifft zwei Einzelfälle:

aa) Ein aus dem rückwärtigen Hausflur der Firma Stoffhaus █████████████████ von der Speditionsfirma ██ angeliefertes Paket mit Futtertuch,

bb) ein aus dem Lastkraftwagen der Speditionsfirma ██ KG entwendetes Paket mit Dirndlkleidern.

Die Revision rügt die Verletzung des § 61 Nr. 2 StPO, weil die Zeugen █████ ██ und ████████ zu Unrecht vereidigt worden seien. Die Strafkammer habe aus rechtsirrigen Erwägungen die Prüfung unterlassen, ob diese Zeugen zu vereidigen seien.

Die Rüge ist unzulässig, weil die Revision keine Tatsachen anführt, aus denen sich ergeben würde, dass die Strafkammer oder der Strafkammervorsitzende, der die Vereidigung vorgenommen hat, bei der Vereidigung von rechtsirrigen Erwägungen ausgegangen ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. BGH 1 StR 162/61 vom 16. Mai 1961). Die Behauptung, die Kammer sei "ersichtlich" davon ausgegangen, dass ein Grund für eine Nichtvereidigung keineswegs gegeben sei, reicht für die Begründung nicht aus. Der Vorsitzende hat die genannten Zeugen auf ihre Aussage vereidigt. Das durfte er auch dann, wenn er die Zeugen als Verletzte ansah. Aus der Vereidigung allein, die ja auch in den Fällen des § 61 StPO die Regel bildet, lässt sich nicht entnehmen, dass das Gericht über sein Recht, die Zeugen nach seinem Ermessen unvereidigt zu lassen, geirrt hat.

Im Übrigen ist allenfalls für den Zeugen ████████ dargetan, dass er an dem gestohlenen Paket mit Dirndlkleidern Alleingewahrsam (BGHSt 2, 317, 318) oder wenigstens Mitgewahrsam hatte und damit als Verletzter angesehen werden kann. Dass der Zeuge ████████ bei diesem Diebstahl zugegen war, ergibt sich weder aus den Urteilsgründen noch aus den Akten (vgl. Bl. 2, 3 d.A.).

Der Zeuge ██████ ██ war Angestellter der Firma █████████████████, der ein Paket aus dem Hausflur entwendet wurde. Auch wenn ██████ das Paket für seine Firma entgegengenommen hatte, hatte er noch nicht den Mitgewahrsam erlangt (vgl. RG HRR 1939 Nr. 351).

Bei dieser Sachlage kann es dahinstehen, ob die Vereidigung eines Zeugen, die im Ermessen des Gerichts stand, überhaupt mit der Begründung gerügt werden kann, dass der Tatrichter sein Ermessen verkannt habe, oder ob nicht vielmehr in solchem Falle – wie der Senat schon in BGHSt 16, 99, 101 zu § 62 StPO angedeutet hat – die Rüge schon deshalb fehlgehen muss, weil der Tatrichter auch in Kenntnis seiner Ermessensfreiheit den Zeugen hätte vereidigen können und diese Ermessensentscheidung vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden könnte.

b) Die sachlichrechtliche Nachprüfung hat bezüglich des Schuldspruchs wegen der Diebstähle vom 30. März 1960 keinen Rechtsirrtum zuungunsten der Angeklagten ersehen lassen. Die Revision ist also insoweit unbegründet.

Der Strafausspruch war jedoch aufzuheben, da es nicht ausgeschlossen ist, dass er von der Verurteilung in den Diebstahlsfällen vom 13. Januar 1960 beeinflusst worden ist.