BGH: Beamtenbegriff, schwere Amtsunterschlagung, Dauerrausch (§ 330a) und OpiumG

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Landwirt Jürgen F ████ aus █████████, geboren am ███████████████ in █████████, 2. den Regierungsrat Wilhelm ██ aus W██████, geboren am █████████████ 1887 in ██████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████████ der Verhandlung, Bundesanwalt ██████████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 12. Mai 1952,

1. soweit es ihn wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit a) mit Untreue, b) Betruges im Volkswagenfall, Vergehens gegen § 330a StGB, c) Vergehens gegen §§ 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG verurteilt, im Schuld- und Strafausspruch,

2. im Übrigen nur im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil gegen ihn samt den Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue, wegen Betruges in drei Fällen, wegen Anstiftung zur Untreue, Vergehens gegen § 330a StGB und Vergehens gegen §§ 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt; dabei hat es sechs Monate der Untersuchungshaft angerechnet. Den Angeklagten ██████ hat es wegen Untreue, Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen und Begünstigung zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe verurteilt.

Die Revisionen der beiden Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die des Angeklagten ███ hat zum Teil, die des Angeklagten ███████ hat in vollem Umfang Erfolg.

II.

1. Der Angeklagte ███ hat sein Landtagsmandat niedergelegt. Damit ist das Verfahrenshindernis der Immunität beseitigt. Deshalb erübrigen sich Ausführungen darüber, in welchem Umfang der Landtag die Immunität aufgehoben hatte.

2. ██████████████████ erblickt die Revision des Angeklagten █████ darin, dass im Kopf des angefochtenen Urteils weder der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft genannt noch die dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten bezeichnet sind. Ersteres ist ein unbedeutendes Versehen, auf dem die Verurteilung schon deshalb nicht beruhen kann, weil die Urschrift des Urteils nach der Verkündung angefertigt wird. Die Straftaten im Urteilskopf vollständig anzugeben, ist nicht vorgeschrieben und nicht allgemein üblich, auch beim Bundesgerichtshof nicht. Derartige Rügen sollten von einem Rechtsanwalt nicht erhoben werden.

3. Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue kann nur deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Voraussetzungen der schweren Amtsunterschlagung nicht dargetan sind.

Mit Recht sieht die Strafkammer den Angeklagten als Beamten im strafrechtlichen Sinne an. Er hat diese Tat als Leiter des Polizeiausschusses begangen. Allerdings hatte die Militärregierung aus der Polizei eine Art von Selbstverwaltungskörper gemacht. Für die Verwaltung der Mittel, um die es sich hier handelte, unterlag sie jedoch staatlicher Aufsicht und staatlichen Weisungen. Zu Unrecht meint die Revision, es sei nur eine Frage des positiven Rechts, ob die Polizei eine Veranstaltung des Staates sei. Die Frage, wer Beamter im strafrechtlichen Sinne ist, muss durch Auslegung des § 359 StGB entschieden werden. Polizeiliche Aufgaben können nur von Personen wahrgenommen werden, die im Sinne dieser Vorschrift im Dienste, mindestens im mittelbaren Dienste des Staates stehen. Wenn durch positive Vorschrift einer Besatzungsmacht die Polizei aus den staatlichen Aufgaben herausgelöst wird, so muss für diese Zeit der Begriff des mittelbaren Staatsdienstes weiter ausgelegt werden, um völlig ungerechte und untragbare Ergebnisse zu vermeiden. Wenn ein Forstsekretär im Privatangestelltenverhältnis, der Holz verkauft und Bücher darüber führt (BGH NJW 1952, 191), ein Postangestellter, der die Bearbeitung von Vorschussgesuchen vorbereitet (BGH NJW 1952, 516), ein Postfacharbeiter mit einfacher und mechanischer Tätigkeit (OLG Bremen NJW 1950, 198), ein Reichsbahnjunghelfer, der Fahrkarten verkauft (OLG Oldenburg JR 1950, 409), ein Fahrscheinverkäufer auf einer Staatsfähre (OLG Oldenburg NdsRpfl 1950, 178), ein Bediensteter einer Ersatzkasse, der nicht einmal Angestellter ist (OLG Hamm ████ NRW 1952, 157), ein Kassenangestellter einer Berufsgenossenschaft (OLG Stuttgart MDR 1950, 628), ein Flüchtlingsbetreuer (LG Göttingen MDR 1950, 370) und ein Straßenbahnschaffner (BayObLG NJW 1950, 116) als Beamte im strafrechtlichen Sinne angesehen werden, dann ist es unmöglich, den Leiter des Polizeiausschusses für einen ganzen Regierungsbezirk nicht als Beamten im strafrechtlichen Sinne anzusehen. Personen mit derartigen Aufgaben sind in Deutschland seit jeher als Beamte für ihre Verfehlungen bestraft worden. Als die Militärregierung die polizeilichen Aufgaben vorübergehend aus dem Bereich unmittelbarer staatlicher Tätigkeit herauslöste, hat sie zweifellos nicht beabsichtigt, an dieser strafrechtlichen Beurteilung etwas zu ändern.

Die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der (einfachen) Amtsunterschlagung sowie der Untreue hat das Landgericht rechtlich einwandfrei festgestellt. Was die Revision dagegen ausführt, sind unbeachtliche Angriffe gegen die Beweiswürdigung.

Dagegen sind die Voraussetzungen der schweren Amtsunterschlagung (§ 351 Abs. 1 StGB) bisher nicht dargetan. Der Angeklagte hat, um seine Verfehlungen zu vertuschen, dem Untersuchungsausschuss ein inhaltlich falsches Schreiben des Dr. █ vorgelegt, wonach er dem Angeklagten am 14. Februar 1950 3000 DM angezahlt, diesen Betrag jedoch am 16. August 1950 zurückerhalten habe. Damit hat er aber keinen unrichtigen Beleg „zu den zur Eintragung oder Kontrolle der Einnahmen oder Ausgaben bestimmten Rechnungen, Registern oder Büchern vorgelegt“, wie § 351 StGB es verlangt. Davon kann schon deshalb keine Rede sein, weil der Untersuchungsausschuss nicht mit der Führung der Rechnungen, Register oder Bücher, sondern nur mit der dienststrafrechtlichen Untersuchung gegen den Angeklagten befasst war. Die Strafkammer wird aufzuklären haben, ob der Angeklagte etwa in anderer Weise gegen § 351 StGB verstoßen hat; andernfalls kann er nur wegen einfacher Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt werden.

4. In dem Volkswagenfall erreichte der Angeklagte durch Täuschung des Revisionsausschusses, dass ihm der Kaufpreis weiterhin gestundet wurde. Das angefochtene Urteil legt nicht dar, ob der Polizeiausschuss in diesem Zeitpunkt noch Aussicht gehabt hätte, das Geld oder wenigstens einen Teil davon beim Angeklagten beizutreiben. War das nicht der Fall, so fehlte es an einem Vermögensschaden, der durch die Täuschung verursacht wäre. Allerdings hat sich der Angeklagte zwei Monate später nach 8000 DM von einem Verwandten leihen können. Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend, dass er das auch zur Tatzeit gekonnt und getan haben würde, und dass dadurch eine Schädigung vermieden worden wäre; jene 8000 DM sind ohnehin dem Polizeiausschuss zugeflossen. Gegebenenfalls wird das Landgericht zu prüfen haben, ob hier ein versuchter Betrug vorliegt.

Im Übrigen sind die Einwendungen der Revision gegen die Verurteilung in diesem Fall unbegründet. Indem der Angeklagte die Revisionsbeamten täuschte, rief er mittelbar auch beim Polizeiausschuss den gleichen Irrtum hervor.

5. Gegen die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Spar- und Darlehnskasse EK █ und zum Nachteil der Kreissparkasse ██████ sowie wegen Anstiftung zur Untreue hat die Revision keine Ausführungen gemacht. Rechtliche Bedenken gegen das angefochtene Urteil sind insoweit nicht ersichtlich.

6. Dagegen ist die Verurteilung wegen Vergehens gegen § 330a StGB nicht frei von Rechtsirrtum.

Der Angeklagte war allmählich rauschgiftsüchtig geworden; er nahm steigende Mengen von Eukodal, Scophedal und Morphedrin. Die Strafkammer hält ihn für die Zeit bis Mai/Juni 1950 für voll verantwortlich, von da bis zum 17. Januar 1951 für beschränkt zurechnungsfähig, vom 17. Januar 1951 ab für unzurechnungsfähig. In der Zeit vom 31. Januar bis zum 22. April 1951 beging der Angeklagte eine Reihe von Betrügereien. Insoweit hat die Strafkammer ihn wegen Vergehens gegen § 330a StGB verurteilt. Zur Begründung führt das Urteil aus, er habe sich vorsätzlich in den seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt. Er habe die Sorgen nicht ertragen können und deshalb „einen Rauschzustand herbeigeführt, der nach seinem Willen möglichst überhaupt nicht aufhören sollte und der dank nahezu stündlicher Einspritzungen von Opiaten tatsächlich auch wochenlang gewährt habe“. In diesem somit schuldhaft von ihm herbeigeführten Dauerrausch habe er die Betrügereien mit natürlichem Tatwillen begangen.

Diese Begründung ist nicht frei von Unklarheit und offenbarem Widerspruch. Anscheinend verneint das Landgericht – in Übereinstimmung mit den Sachverständigen – die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten für die Zeit seit dem 17. Januar 1951 zunächst schon wegen der nunmehr unwiderstehlich gewordenen Sucht des Angeklagten, Rauschmittel zu nehmen. Die Sucht muss von dem Rausch unterschieden werden, in den der Angeklagte sich unter dem Einfluss der Sucht, als diese ihn schon zurechnungsunfähig machte, versetzt hat. Dann kann er deswegen nicht nach § 330a StGB bestraft werden. Das gilt auch dann, wenn er es dabei von vornherein auf einen „Dauerrausch“ absah, den er durch ständige weitere Einspritzungen aufrechterhalten wollte. Anders ist es nur, wenn er den „Dauerrausch“ noch im Zustand der (verminderten) Zurechnungsfähigkeit eingeleitet haben sollte. Wenn er bei der ersten Spritze, mit der jener Dauerrausch begann, noch zurechnungsfähig war, und wenn er in zurechnungsfähigem Zustand schon den Entschluss fasste, den Rausch später, in unzurechnungsfähigem Zustand, durch weitere Einspritzungen aufrechtzuerhalten, dann hätte er sich vorsätzlich (durch sogenannte „actio libera in causa“) in den Dauerrausch versetzt und wäre wegen der folgenden Verstöße gegen §§ 1, 10 OpiumG unmittelbar nach diesen Vorschriften, wegen der Betrügereien gemäß § 330a StGB zu bestrafen. Dem angefochtenen Urteil ist jedoch nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob der Angeklagte bei der ersten Spritze, die den Dauerrausch einleiten sollte, noch (vermindert) zurechnungsfähig war, oder ob die fortgeschrittene Sucht seine Verantwortlichkeit für diesen Entschluss schon ausschloss. Das wird aufzuklären sein.

7. Auch die Verurteilung wegen Vergehens gegen §§ 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG ist bisher rechtlich nicht einwandfrei begründet. Die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte sich von 1946 bis Sommer 1950 von einem Arzt, dem er übertriebene Angaben über seine Schmerzen machte, Eukodal „spritzen oder verschreiben ließ“ oder, wie es an anderer Stelle heißt, dass er sich das Eukodal „injizierte oder von dem Arzt injizieren ließ“.

Diese Ausdrucksweise lässt nicht mit Sicherheit erkennen, ob die Strafkammer für erwiesen hält, dass beides, das Spritzen durch den Arzt und das Verschreiben, vorgekommen ist, oder ob es sich um eine Wahlfeststellung handelt. Ein Vergehen des Angeklagten gegen das Opiumgesetz würde nur darin liegen, dass er auf Rezepte, die er durch Täuschung erlangte, Eukodal erworben hätte. Dass er den Arzt durch Täuschung bewog, ihm das Mittel einzuspritzen, wäre hingegen nicht strafbar (BGHSt 1, 130), weil das Mittel dann nicht in den Verkehr gelangte.

Für die Zeit nach dem 17. Januar 1951 hat die Strafkammer allerdings den Erwerb von Opiaten durch den Angeklagten eindeutig festgestellt. Soweit sie auch dies in die fortgesetzte Handlung einbezieht, wird auf das oben zu Ziffer 6 Ausgeführte verwiesen.

8. Auch insoweit der Schuldspruch bestehen bleibt, musste der Strafausspruch aufgehoben werden. Es besteht die Möglichkeit, dass hier das Strafmaß von den aufgehobenen Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst ist.

Mit Recht wendet sich ferner die Revision gegen die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten die volle Anrechnung der Untersuchungshaft versagt. Das angefochtene Urteil führt hierzu aus, der Angeklagte habe „wenig dazu getan, bei der Aufklärung seiner Verfehlungen mitzuwirken“. Zu solcher Mitwirkung ist der Angeklagte nicht gehalten.

III.

1. Die Revision des Angeklagten ███████ erblickt mit Recht einen Verfahrensverstoß darin, dass die Strafkammer über die Frage der Zurechnungsfähigkeit dieses Angeklagten keinen weiteren Sachverständigen vernommen und dass sie den Angeklagten nicht, wie von der Verteidigung hilfsweise beantragt, gemäß § 81 StPO zur Beobachtung seines Geisteszustandes in eine Heil- oder Pflegeanstalt eingewiesen hat.

Drei Sachverständige (zwei Amtsärzte und ein weiterer Sachverständiger, dem die Strafkammer selbst besondere Autorität zuschreibt) hatten sich dahin geäußert, dass der Angeklagte zur Zeit seiner Taten völlig unfähig gewesen sei, das Unerlaubte einzusehen. Gleichwohl hat die Strafkammer den Angeklagten nur als vermindert zurechnungsfähig angesehen. Das Urteil führt aus, die Strafkammer habe sich von den Ausführungen der Sachverständigen nicht „gänzlich überzeugen lassen können“.

Dabei kann verkannt sein, dass bei der Frage der Zurechnungsfähigkeit ebenso wie bei allen anderen Punkten, die Schuld- und Straffrage betreffen, Zweifel zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden müssen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Strafkammer sich von der Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten hat überzeugen können, sondern darauf, ob sie von seiner (verminderten) Zurechnungsfähigkeit überzeugt ist. Im Übrigen sind die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Sachverständigen zu widerlegen glaubt, äußerst knapp und ihrerseits nicht überzeugend. Das Urteil führt aus, der Angeklagte habe jahrelang seinen Posten als Leiter des Polizeiverwaltungsamts ausfüllen können; deshalb könne die krankhafte Störung seiner Geistestätigkeit nicht so gewesen sein, dass man von gänzlichem Fehlen des Unterscheidungs- und Hemmungsvermögens sprechen könne. Dabei wird erstens verkannt, dass nicht das Unterscheidungs- und das Hemmungsvermögen ganz zu fehlen braucht, um die Zurechnungsfähigkeit auszuschließen, und zweitens, dass die Sachverständigen auch nur das Unterscheidungsvermögen verneint haben. Weiterhin ist nicht klar, was das Landgericht unter „ausfüllen können“ versteht. Jemand kann durchaus die intellektuellen Fähigkeiten besitzen, die zu einer sehr schwierigen Tätigkeit erforderlich sind, während ihm die Einsicht, dass ein bestimmtes Verhalten unerlaubt ist, gleichzeitig fehlen kann. In einem anderen, wertbezogenen Sinne „kann“ jemand einen derartigen Posten, der persönliche Lauterkeit voraussetzt, dagegen nicht „ausfüllen“, wenn er Taten begeht, wie sie hier gegen den Angeklagten festgestellt sind. Als zweiten und letzten Beweisgrund für die (verminderte) Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten führt das Landgericht eine Äußerung an, die er im Zusammenhang mit der von ihm begangenen Begünstigung des Angeklagten ███ gegenüber dem Arzt Dr. █ getan hat. █ äußerte damals, er werde nicht mit der Wahrheit zurückhalten, wenn diese Dinge einmal vor Gericht zur Sprache kämen. Darauf entgegnete der Angeklagte ███████: „Doktor, bekommen Sie nur keinen falschen Zungenschlag; wenn das mit den zurückdatierten Rechnungen herauskommt, können Sie sich nur selbst schaden.“

Es ist unerfindlich, wie mit dieser Äußerung widerlegt werden soll, dass der Angeklagte (wie die Sachverständigen meinen) infolge krankhafter Störung der Geistestätigkeit geglaubt hat, seinem Dienstvorgesetzten „bedingungslos“ helfen zu müssen und zu dürfen. Damit, dass alle drei Sachverständigen der Hauptverhandlung beigewohnt und dabei auch die vom Landgericht für beweiskräftig gehaltenen Gegengrunde kennengelernt haben, setzt das Urteil sich nicht auseinander.

Allerdings ist es das Recht und die Pflicht des Tatrichters, sich gegenüber Sachverständigengutachten die Selbständigkeit des Urteils zu wahren. Das darf aber nicht dazu führen, dass das Gericht sich in einer Frage, für die es selbst glaubt, sachverständigen Rates zu bedürfen, mit einer so wenig eingehenden Begründung ohne Weiteres über die einhellige Meinung dreier Sachverständiger hinwegsetzt. Schienen dem Landgericht die Ausführungen der Sachverständigen nicht überzeugend, so musste es deshalb für weitere Aufklärung sorgen. Unter diesen Umständen durfte der Antrag des Verteidigers auf Beobachtung des Angeklagten gemäß § 81 StPO nicht übergangen werden.

Für die erneute Verhandlung sei in diesem Zusammenhang auf folgendes hingewiesen: Die Strafkammer ist zur Heranziehung der Sachverständigen, soweit der Angeklagte ███████ in Betracht kam, dadurch gelangt, dass sie den Eindruck hatte, er könne der Hauptverhandlung nicht folgen. Das Urteil sagt nicht, ob die Sachverständigen seine Verhandlungsfähigkeit bejaht haben, oder ob auch nur das Gericht selbst sich schließlich von ihr überzeugt hat. Zur Vermeidung einer Verfahrensrüge werden sich ausdrückliche Feststellungen hierüber empfehlen.

2. Die Sachbeschwerde dieses Angeklagten ist, abgesehen von den Ausführungen zu § 51 StGB, nicht begründet. Die von der Revision vermissten Feststellungen zum inneren Tatbestand können dem Zusammenhang der Urteilsgründe unbedenklich entnommen werden.

Dr. Koffka Sarstedt Schmidt Bundesrichter Dr. Arndt Siemer ist durch Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert.