Revision: Konkurrenzauswahl bei Betäubungsmitteldelikten – Wegfall von Bannbruch und Besitz

BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Bankangestellten Martin S ███ aus ███, geboren am ██ 1934 in [REDACTED], wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und zu 2 auf Antrag des Generalbundesanwalts am 29. November 1977 einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Juli 1977 nach § 349 Abs. 4 StPO unter Abänderung des Schuldspruchs wie folgt neu gefasst:

Der Angeklagte ist der gemeinschaftlichen vorsätzlichen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Steuerhinterziehung,

der vorsätzlichen Einfuhr in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Steuerhinterziehung,

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Steuerhinterziehung in drei Fällen schuldig.

Angewendete Vorschriften: §§ 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nrn. 5, 6a BetmG, 370 AO 1977, 74, 25 Abs. 2 StGB.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Revisionsvorbringen ist offensichtlich unbegründet. Auf die allgemeine Sachrüge war der Schuldspruch jedoch im Sinne der Urteilsformel zu ändern.

1. Der vom Landgericht in den Fällen II 1, 2, 4 bis 6 der Urteilsgründe tateinheitlich angenommene Bannbruch nach § 372 AO 1977 muss entfallen. Dieser Tatbestand tritt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der Subsidiaritätsklausel des § 372 Abs. 2 AO 1977 hinter § 11 Abs. 4 Nr. 6 BetmG zurück (zuletzt BGH 5 StR 521/77 vom 4. Oktober 1977).

2. In den Fällen II 4 bis 6 der Urteilsgründe hatte der Angeklagte bereits „zu den Zeitpunkten der Einfuhr vor, eigennützig am Verkauf des eingeführten Heroins in der Bundesrepublik mitzuwirken“ (UA S. 21). Die Einfuhr war deshalb ein unselbständiger Teilakt des vom Landgericht ebenfalls angenommenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, der in dieser Tathandlung aufgeht; an der Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 6a BetmG ändert sich dadurch nichts (BGHSt 25, 290, 291, 293; 2 StR 167/75 vom 6. Juni 1975; 5 StR 120/77 vom 18. März 1977).

3. Im Fall II 2 der Urteilsgründe hat der Angeklagte das von ihm eingeführte Heroin „vereinbarungsgemäß an seinen Interessenten“ abgegeben (UA S. 8). Die Abgabe von Betäubungsmitteln nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 5 ist die rein tatsächliche Übertragung des Besitzes oder der Verfügungsgewalt auf einen anderen (Erbs-Kohlhaas, strafrechtliche Nebengesetze, § 11 Anm. 8). Sie ist deshalb gegenüber dem Besitz der weitergehende Begriff, der diesen als Teilakt mit umfasst und in dem dieser aufgeht. Der vom Landgericht in dem Fall II 2 tateinheitlich angenommene Besitz nicht geringer Mengen Heroin musste deshalb ebenfalls wegfallen. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 17. Dezember 1974 – 5 StR 629/74 – ausgeführt hat, dient der umfassende Katalog der in § 11 BetmG unter Strafe gestellten Handlungen erkennbar kriminalpolitischen Zwecken und nicht der Häufung von Konkurrenzfragen.

4. Die Änderung des Schuldspruchs berührt den Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat nicht. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass der Tatrichter die Strafe niedriger bemessen hätte, wenn er selbst von einem richtigen Verhältnis der einzelnen in Betracht kommenden Gesetzesverletzungen ausgegangen wäre.