Revision wegen gemeinschaftlichen Diebstahls aufgehoben, Zurückverweisung wegen unklarer subjektiver Tatseite

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Schlosser Rudolf ██████, geboren am ██ 1932 in ███ (Sachsen), wohnhaft in ████, 2.) den Maschinenschlosser Albert █████████, geboren am █████████ 1928 in ███, wohnhaft in ███,

wegen gemeinschaftlichen Diebstahls

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. August 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Waschow als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten Rudolf und Albert ███ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Januar 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen insoweit aufgehoben, als es diese Angeklagten betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten Rudolf und Albert wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu je 8 Monaten Gefängnis verurteilt, den früheren Mitangeklagten L. wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu 4 Monaten Gefängnis.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten ██████ Revision eingelegt. Sie muss zur Aufhebung des Urteils führen.

Die formelle Rüge, § 338 Ziff. 7 StPO sei verletzt, fällt mit der sachlich-rechtlichen Rüge zusammen; diese hat Erfolg.

Nach den Feststellungen der Strafkammer haben alle drei Angeklagten nach einer Geburtstagsfeier eines Bekannten, bei der sie bis gegen 1 Uhr morgens Wein, Likör und Kognak getrunken hatten, noch mehrere Lokale aufgesucht, in denen sie bis 3 Uhr weiter zechten. Auf dem Heimweg sahen sie den stark betrunkenen W., der gegen einen Zaun gelehnt war und einen ledernen Koffer bei sich hatte. Sie traten an ihn heran, und Albert ██ redete ihn mit „Väterchen“ an. █████ gab W. einen kräftigen Faustschlag ins Gesicht, worauf dieser zu Boden fiel. Als darauf ein Zeuge herbeikam, flohen die beiden Angeklagten ██ gemeinschaftlich, wobei einer von ihnen (welcher, hat sich nicht feststellen lassen) den Koffer des W. mitnahm, während ██ sich um ██ bemühte. Kurze Zeit darauf kehrte der Angeklagte Albert ███ zu der etwa 30 m vom Tatort entfernten Wache der AEG zurück, wo sich ███ und ██ befanden und die benachrichtigte Polizei erwartet wurde.

Das Urteil führt aus, ein gemeinschaftlicher Raubüberfall der Revisionsführer und des ██████ auf W. scheide schon deshalb aus, weil sich nicht feststellen lasse, dass vor dem Angriff auf W. eine Vereinbarung oder auch nur ein stillschweigendes Einverständnis zwischen den Beteiligten bestanden habe, dem W. etwas wegzunehmen. Die Angeklagten hätten sich jedoch eines gemeinschaftlichen Diebstahls an dem Koffer schuldig gemacht. Hierbei komme es nicht entscheidend darauf an, wer von ihnen den Koffer ergriffen habe. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass beide gemeinsam in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken den Koffer an sich gebracht und die Diebesbeute durch die gleichzeitige gemeinsame Flucht in ihren sicheren Gewahrsam gebracht hätten, wodurch beide auch die Wegnahme gebilligt hätten. Während einer der Angeklagten den Koffer an sich genommen und mit sich geführt habe, habe der andere durch die gleichzeitige Begleitung seines Mitangeklagten zur Vollendung des Gewahrsamsbruchs beigetragen und sei somit als Mittäter anzusprechen.

1.) Diese Ausführungen genügen nicht zur Verurteilung beider Angeklagten wegen Diebstahls. Es fehlt an ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

a) Schon für den Tätervorsatz beider Angeklagten bei der Wegnahme kann die formelhafte Feststellung, die Angeklagten hätten im bewussten und gewollten Zusammenwirken gehandelt, nicht genügen, zumal der Angeklagte Albert „kurze Zeit nach dem Vorfall“ zur Wache der AEG zurückgekehrt ist, die gemeinschaftliche Flucht der beiden Angeklagten also offenbar nur ganz kurze Zeit gedauert hat und ein gemeinschaftlicher Plan der Angeklagten vor Niederschlagung des W. nicht hat festgestellt werden können. Dass der Koffer an einen Ort verbracht ist, wo er beiden Angeklagten zugänglich war, ist nicht festgestellt.

b) Vor allem aber fehlt es an der Feststellung, dass beide Angeklagten die Absicht gehabt hätten, sich den Koffer rechtswidrig anzueignen. Bestand nur bei einem der Angeklagten diese Absicht, so könnte der andere nur als Gehilfe in Betracht kommen.

Kommt die Strafkammer aufgrund der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis, dass beide Angeklagten bei dem Diebstahl mitgewirkt haben, und zwar mindestens einer als Täter, der andere möglicherweise als Gehilfe, ohne dass nähere Feststellungen hierüber getroffen werden können, so kann sie beide Angeklagten nur als Gehilfen bestrafen. Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe beim Diebstahl ist unbedenklich zulässig. Der 3. Senat hat auch bereits die Zulässigkeit der Wahlfeststellung zwischen Täterschaft und Anstiftung beim Diebstahl bejaht (vgl. 3 StR 165/51; wiedergegeben bei Dallinger MDR 1951 S. 405).

2.) Der Sachverhalt lässt erkennen, dass beide Angeklagten vor der Tat erhebliche Mengen Alkohol zu sich genommen haben. Die Strafkammer hätte deshalb prüfen müssen, ob dies Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 oder 2 StGB bei einem oder beiden Angeklagten vorlagen. In dieser Beziehung enthält das Urteil keine Erörterungen. Soweit die Strafkammer zu dem Ergebnis kommt, dass möglicherweise einer der Angeklagten oder beide zurechnungsunfähig im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB waren, wird sie zu erörtern haben, ob der betreffende Angeklagte nach § 330a StGB zu bestrafen ist; eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Vergehen nach § 330a StGB ist dabei nicht zulässig (vgl. BGH 4 StR 26/51 vom 21.6.1952 und 1 StR 353/51 vom 2.10.1951).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.