Wahlfeststellung Diebstahl/Hehlerei trotz möglicher Beihilfe mit anschließender Hehlerei

BGH, Urt. v. 30. Juni 1960 – 2 StR 275/60 – LG Aachen

In der Strafsache gegen XR ██████████ ohne den Metallschleifer Eugeniusz ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ ██ ███ in ███, ████ zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 29. Juni 1960 in der Sitzung vom 30. Juni 1960, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Die Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei ist nicht deshalb unzulässig, weil außer diesen beiden Möglichkeiten noch die dritte einer Beihilfe zum Diebstahl mit anschließender Hehlerei am Diebesgut besteht.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 10. Februar 1960 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle ██████ entweder des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei schuldig ist.

Die seit dem 11. Februar 1960 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die erkannte Strafe angerechnet.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren acht Monaten Zuchthaus verurteilt, unter Anrechnung der bis zum 25. März 1959 erlittenen Untersuchungshaft und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt; außerdem hat sie ein Brecheisen, Steinbohrer und einen Schraubenzieher als Diebeswerkzeug eingezogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; das Rechtsmittel bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

Verfahrensrügen:

1. Der Angeklagte hatte vor der Hauptverhandlung am 16. April 1959 beantragt, den beschmutzten Anzug, der in seinem, von dem früheren Mitangeklagten vO ██ ████ überlassenen Zimmer gefunden worden war, an das Bundeskriminalamt einzusenden zur Untersuchung, ob sich die gleichen Substanzen an dem befinden wie am Tatort.

Der Vorsitzende der Strafkammer hatte den Antrag abgelehnt, da das Ergebnis dieser Untersuchung, gleichgültig wie es ausfallen würde, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei.

Die Rüge der Revision, die Ablehnung sei zu Unrecht geschehen, kann keinen Erfolg haben. Über den Beweisantrag des Angeklagten hatte der Vorsitzende nach § 219 StPO allein zu entscheiden; er hat ihn abgelehnt. Ob dies mit zutreffender Begründung geschehen ist, kann dahingestellt bleiben; denn mit der Ablehnung hatte der Antrag seine Erledigung gefunden, und es war für eine Entscheidung des Gerichts kein Raum mehr (BGHSt 8, 71, 376).

Die Strafkammer hat auch nicht die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Die Revision meint, eine Untersuchung des Kleidungsstücks sei geboten gewesen, weil ██ ██ ███ es absichtlich beschmutzt haben könnte, um den Verdacht von sich auf den Angeklagten abzulenken. Dieser Grund entfällt jedoch, da der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine frühere Behauptung, vO ██ habe den Diebstahl bei ███ begangen oder sei daran beteiligt gewesen, nicht mehr aufrechterhielt. Deshalb durfte die Strafkammer ohne Weiteres auch davon ausgehen, dass ██ ██ ████ keine Veranlassung hatte, den Verdacht von sich auf den Angeklagten abzuwälzen.

2. Der Zeuge ███████████ war zur Hauptverhandlung geladen und erschienen; auf seine Vernehmung wurde nach der Sitzungsniederschrift in allseitigem Einverständnis, demnach auch mit Zustimmung des Angeklagten, verzichtet. Die Rüge der Revision, dem █████████ Antrag des Angeklagten auf Vernehmung des ██████████ hätte stattgegeben werden müssen, geht daher fehl. Die Umstände drängten die Strafkammer auch nicht zur Vernehmung des ████████████, da der Angeklagte seine frühere Behauptung, vO ██ ███ habe mit LC den Einbruch bei ███████ begangen, in der Hauptverhandlung nicht mehr aufrechterhielt.

3. Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag des Angeklagten auf Sicherung der Aktenmappe mit Prospekten und einem Quittungsblock ist zwar nicht beschlossen worden; hierauf beruht das Urteil jedoch nicht.

Durch die Vorlage des Quittungsblocks konnte nur der Beweis erbracht werden, dass van den Berg nicht angenommen habe, der Angeklagte habe Diebesgut verkauft. Die Behauptung der Revision, dass van den Berg dies eingeräumt habe, ist nicht zutreffend.

4. Die Rüge, dass im Laufe des Verfahrens gestellte Anträge als für die Entscheidung unbedeutend abgelehnt wurden, ist unbeachtlich, da die Revision diese Anträge nicht anführt.

Die weitere Beanstandung wegen der Nichtbeigiehung der in dem Antrag vom 2. Februar 1960 bezeichneten Briefe wird bei der Sachbeschwerde erörtert.

Sachbeschwerde:

1. Die Verurteilung wegen Einbruchsdiebstahls im Falle ███████ lässt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat in einwandfreier, rechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung die Überzeugung erlangt, dass der Angeklagte diesen Einbruch allein oder mit anderen als Mittäter begangen hat. Der Tatbestand der §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist zur äußeren und zur inneren Tatseite dargetan. Die Revision greift hier allein die Beweiswürdigung des Tatrichters an; dies ist im Revisionsverfahren unzulässig.

2. Die rechtliche Würdigung im Falle Niessen begegnet insoweit Bedenken, als die Strafkammer ohne eindeutige Grundlage wegen Hehlerei verurteilt hat, obwohl eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei zulässig und geboten war.

Eine solche ist zulässig und geboten, wenn das Gericht überzeugt ist, dass der Angeklagte entweder der Dieb oder der Hehler der gestohlenen Sache ist, jedoch trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht feststellen kann, ob er sich als Dieb oder als Hehler betätigt hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Den Ausführungen, mit denen die Strafkammer einerseits die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung verneint, andererseits bei der gegebenen Beweislage einen Schuldspruch wegen Hehlerei für unbedenklich erklärt, kann nicht beigetreten werden.

Der Angeklagte hatte sich bei seiner ersten richterlichen Vernehmung darauf berufen, das Diebesgut von Lyssowski und dessen Komplizen erhalten zu haben. Die Strafkammer meint, es sei möglich, dass diese Angaben auf Wahrheit beruhen, da LC sich einige Zeit in ███ aufgehalten habe und der Angeklagte sich nach seiner Haftentlassung zunächst damit begnügt haben möge, sich als Hehler zu betätigen. Den folgenden Erwägungen ist jedoch deutlich zu entnehmen, dass sie damit nicht zum Ausdruck bringen wollte, der Angeklagte sei keinesfalls der Dieb gewesen; denn sie führt weiter aus, wegen des starken Verdachts, dass der Angeklagte selbst der Dieb sei, könne andererseits nicht der Nachweis erbracht werden, dass er die Sache als Hehler an sich gebracht habe.

Allerdings kann es nach der Überzeugung der Strafkammer auch so gewesen sein, dass sich der Angeklagte an dem Diebstahl nur als Gehilfe beteiligt hat; dann ist er später aber auch noch als Hehler tätig geworden; denn es steht fest, dass er Diebesgut abgesetzt hat.

Es unterliegt danach keinem Zweifel, dass die Strafkammer drei Möglichkeiten des tatsächlichen Hergangs für gegeben hält:

1. Der Angeklagte hat bei dem Einbruch als Täter oder Mittäter mitgewirkt. 2. Er hat sich als Gehilfe beim Diebstahl und als Hehler betätigt. 3. Er ist bloß Hehler gewesen.

Die Strafkammer hält bei dieser Beweislage einerseits wegen der Möglichkeit zu 2) Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei für unzulässig. Andererseits trägt sie keine Bedenken gegen eine Verurteilung wegen Hehlerei, weil der Angeklagte jedenfalls Diebesgut verkauft habe; diese Tätigkeit sei zwar möglicherweise eine straflose Nachtat des Diebstahls; das stehe aber nicht entgegen, wenn wie hier ein Schuldspruch wegen Diebstahls mangels Beweises entfalle.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wenn der Dieb seine Beute verkauft, ist das keine straflose Nachtat des Diebstahls; ein solcher Verkauf erfüllt schon nicht den Tatbestand der Hehlerei, so dass auch eine Verurteilung nach § 259 StGB auf eindeutiger Grundlage nicht möglich ist. Dagegen ist sehr wohl eine Feststellung dahin zulässig, der Angeklagte sei entweder Dieb oder Hehler gewesen. Die Verurteilung auf dieser wahldeutigen Grundlage wird nicht etwa dadurch gehindert, dass der Angeklagte möglicherweise nur Beihilfe zu dem schweren Diebstahl geleistet hat. Die Strafkammer will dieser Möglichkeit offenbar nach dem Grundsatz „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ entscheidende Bedeutung beimessen. Sie übersieht aber, dass sich ihre Auffassung gerade nicht zugunsten, sondern zuungunsten des Angeklagten auswirkt. Denn bei einer späteren Hehlerei des Angeklagten dürfte eine Wahlfeststellung nicht zur Begründung des Rückfalls nach § 261 StGB herangezogen werden, während die Verurteilung nur wegen Hehlerei Grundlage für die Anwendung dieser Vorschrift sein konnte.

Die Entscheidung hängt auch nicht davon ab, ob überhaupt eine Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe zulässig ist oder ob der Zweifel, welche der beiden Teilnahmeformen vorliegt, zur Anwendung des allgemeinen Grundsatzes „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ führt, indem der Verurteilung die leichtere Form der Beihilfe zugrunde gelegt werden muss. (Im letzteren Sinne hat das Reichsgericht in RGSt 71, 360 entschieden, während der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem nicht veröffentlichten Urteil 5 StR 602/52 vom 28. August 1952 die Zulässigkeit der Wahlfeststellung beiläufig, ohne dass das Urteil darauf beruhte, bejaht hat.)

Hier ist nämlich nicht nur die Alternative zwischen Mittäterschaft und Beihilfe gegeben. Vielmehr ist der Angeklagte, wenn er zum Diebstahl nur Beihilfe geleistet hat, notwendig zugleich der Hehlerei schuldig, weil feststeht, dass er gestohlenes Gut abgesetzt hat, wobei diese Tätigkeit entweder schon dem Ansichbringen für eigene Zwecke oder als Mitwirkung zum Absatz entfaltet wurde.

Weil also bei der zweiten von den drei gegebenen Möglichkeiten die Beihilfe zum schweren Diebstahl nicht für sich allein steht, wird diese Möglichkeit bei einer Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage Diebstahl/Hehlerei durch die Alternative „Hehlerei“ zwangsläufig mitberücksichtigt, ohne dass sich die Entscheidung in irgendeiner Richtung unberechtigt zuungunsten des Angeklagten auswirken konnte. Dagegen darf diese Möglichkeit nicht etwa als selbständige Alternative in die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage einbezogen werden; denn Beihilfe zum Diebstahl mit anschließender Hehlerei einerseits und bloße Hehlerei andererseits sind nicht sich gegenseitig ausschließende Alternativen, sondern stehen im logischen Verhältnis des Mehr zum Weniger, für das eine Wahlfeststellung nicht in Betracht kommt.

Nach den Feststellungen ist der Diebstahl bei ██████ mittels Einbruchs begangen. Die Rückfallvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben. Das Urteil war daher im Schuldspruch dahin abzuändern, dass der Angeklagte im Falle ██████ entweder des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei schuldig ist.

3. Die Strafzumessung gibt zu Bedenken keinen Anlass. Der Angeklagte hat nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt nur einmal bei dem Arbeitsamt vorgesprochen, weiteres aber nicht unternommen, sich auch nicht an den Vorstand der Haftanstalt gewandt und ihn um eine Arbeitsvermittlung gebeten. Die Strafkammer folgert hieraus, dass er sich nicht ernstlich um Arbeit bemüht habe, und hält ihn deshalb für arbeitsscheu. Diese Folgerung ist bedenkenfrei. Sie wird nicht dadurch entkräftet, dass der Angeklagte in Briefen aus der Haftanstalt den Flüchtlingskommissar um Hilfe bei der Auswanderung und Behörden um Änderung seiner sozialen Lage nach Entlassung aus dem Gefängnis gebeten hat; denn nach der Entlassung hat er jedenfalls selbst nichts Ernstliches zur Behebung seiner Notlage durch Aufnahme von Arbeit getan. Die Beanstandung des Angeklagten, dass die genannten Schreiben entgegen seinem Antrag vom 2. Februar 1960 nicht herangezogen wurden, kann daher die Revision nicht begründen; denn das Urteil beruht hierauf nicht.

Die Wahlfeststellung im Falle ██████ beeinflusst die Strafzumessung nicht, da die Strafe in diesem Falle dem milderen Strafgesetz für Hehlerei zu entnehmen ist; dies ist bereits geschehen.

Die Strafkammer hat die erlittene Untersuchungshaft nur zum Teil auf die erkannte Strafe angerechnet, da der Angeklagte durch Anträge, deren Haltlosigkeit er sich bewusst war, ihre Verlängerung verschuldet habe; zudem lasse er jede Einsicht in seine Schuld vermissen und sei von der Untersuchungshaft völlig unbeeindruckt geblieben. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken (BGHSt 1, 105; 7, 214; BGH NJW 1956, 1165).

Der Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht und die Einziehung der im Falle ██████ am Tatort gefundenen Werkzeuge entspricht dem Gesetz. Die Erwägung der Strafkammer, mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sei anzunehmen, dass die Werkzeuge dem Angeklagten gehören, besagt nicht, dass sie Zweifel an dem Eigentum des Angeklagten hatte.