BGH: Zulässigkeit der Wahlfeststellung bei Diebstahl; Sicherungsverwahrung mangels Substantiierung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schuhhilfsarbeiter Nikolaus G. geboren am ████, zur Zeit in der Haftanstalt wegen schweren Diebstahls,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. April 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Hoeniger, Bundesrichter Dr. Bageis, Bundesrichter Scharpenseel als Richter,

Die Feststellung zwischen Täterschaft und Anstiftung ist beim Diebstahl möglich.

Aktenzeichen: 3 StR 165/51 Urteil vom 19. April 1951 Vorinstanz: LG Kleve

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 21. Dezember 1950, soweit der Angeklagte verurteilt ist, im Strafausspruch samt den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Amts wegen.

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen eines schweren Diebstahls und wegen einer Anstiftung zu einem einfachen Diebstahl, jeweils unter den Voraussetzungen des besonders schweren Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus sowie zu Ehrenverlust verurteilt. Außerdem ist gegen ihn die Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts (§§ 201, 267 StPO) und die Verletzung des § 264 StPO durch Anführung der Quellenbeweise. Die Verfahrensrüge ist jedoch unbegründet, weil entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht die Tatsachen angegeben sind, in denen ein Verfahrensmangel gesehen wird.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Diebstahls ist rechtsirrtumsfrei begründet. Nach der Überzeugung der Strafkammer hat der Angeklagte den Diebstahl unmittelbar ausführen wollen, indem er die Tathandlung selbst als eigene Tat verwirklichen wollte. Gemäß fester Rechtsprechung braucht der Täter selbst ein Tatbestandsmerkmal nicht zu erfüllen, wenn er die Tatbestandsverwirklichung durch den anderen als seine eigene Tat will. Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen werden dadurch getragen, dass der Angeklagte nach den Feststellungen als gemeinsamer Tatentschluss mit seinen Söhnen die bei der Fortsetzung der Beute abgestellten Räder der Geschädigten mitnahm und bei der Fortsetzung der Beute mitwirkte.

Dass der ursprünglich auf Speck beschränkte Plan sich änderte, kann eine Anwendung des § 48 nicht begründen. Denn der Angeklagte hat auch die weitere Diebesbeute an elektrischen Geräten und Wäsche gemeinsam mit seinen Söhnen auf die Räder gepackt, nach der Aussage seiner Söhne zum Namens- und Wohnsitzwechsel.

Sein Tatwille und seine vor dem Tatentschluss getroffene Vereinbarung mit seinen Söhnen lassen den sicheren Schluss zu, dass er die weitere Tat als eigene gewollt hat.

Der Angeklagte hat nach Überzeugung der Strafkammer gewusst, dass seine Söhne sich zur Nachtzeit in das Gebäude einschleichen wollten, in dessen Küchenschrank sich Speck befand. Er hat es, wie das angefochtene Urteil feststellt, gebilligt, dass seine Mittäter den erschwerenden Umstand des Einschleichens bei Nachtzeit (§ 243 StGB) verwirklichten, und er wusste sich diesen daher selbst zurechnen.

Dass die Verurteilung des Angeklagten als Täter eines schweren Diebstahls dieser Feststellung zugrunde liegt, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die von der Strafkammer getroffene Feststellung zwischen Anstiftung und Selbsttäterschaft steht zur Überzeugung des Tatrichters fest, dass der Angeklagte entweder den Diebstahl der Blume selbst ausgeführt oder aber seine Ehefrau zum Diebstahl der Pflanze angestiftet hat. Eine dritte Möglichkeit ist ausgeschlossen. Welche der beiden Möglichkeiten verwirklicht worden ist, hat in Ermangelung unmittelbarer Tatzeugen und angesichts der sich widersprechenden Einlassungen der Beteiligten vom Tatrichter nicht festgestellt werden können. Die allein in Betracht kommenden Möglichkeiten liegen beide im Rahmen des vom Angeklagten gegenstandslos gemachten Vorwurfs (§ 264 StPO). Sie sind auf das Engste miteinander verwandt und rechtlich in gleicher Weise zu missbilligen.

Steht hiernach mit Sicherheit fest, dass der Angeklagte entweder die Wegnahme der Blume selbst oder durch Bestimmung seiner Ehefrau bewirkt hat, so ist es ein Gebot der Gerechtigkeit, ihn für jede Form seiner strafbaren Beteiligung zur Verantwortung zu ziehen. Ihn – wie die Revision es verlangt – nur deshalb freizusprechen, weil die eine der in Betracht kommenden Möglichkeiten die andere rechtlich ausschließt, wäre so unbillig, wie bei der allgemein für zulässig erachteten Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei, und kann daher nicht Wille des Gesetzes sein.

Dass die Strafkammer den Angeklagten auf Grund der streitigen Wahlfeststellung als Anstifter verurteilt hat, beruht ebenfalls nicht auf einem Rechtsfehler. Zwar ist die Annahme des Gerichts, das Strafgesetz sei für den Anstifter milder als für den Täter, nicht richtig. Es greift vielmehr gemäß § 48 Abs. 2 StGB dieselbe Strafdrohung. Indessen ist der Angeklagte durch die Gleichheit der Strafdrohung nicht dadurch benachteiligt, dass der Verurteilung seine eigene Einlassung zugrunde gelegt worden ist.

Zu Recht nimmt die Strafkammer auf Grund der festgestellten Vorstrafen an, dass sowohl der schwere Diebstahl als auch die Anstiftung zum einfachen Diebstahl unter den Voraussetzungen des besonders schweren Rückfalls (§ 244 StGB) begangen worden sind.

Dagegen wird die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers von den bisherigen Feststellungen nicht getragen, weil dem angefochtenen Urteil die materiellen Voraussetzungen des § 20a StGB nicht zweifelsfrei zu entnehmen sind. Die Strafkammer begnügt sich hier im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass die Anzahl der 35 Vorstrafen des Angeklagten seinen gewohnheitsmäßigen Hang zur Wiederholung von Straftaten auch für die Zukunft ergebe.

Den Umstand allein, dass der Angeklagte bisher insgesamt 35 Mal vorbestraft worden ist, kann indessen nicht ohne Weiteres entnommen werden, dass er zu dem für die Beurteilung allein maßgebenden Zeitpunkt der Hauptverhandlung (RGSt 72, 55; 74, 218) ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher war. Eine solche summarische Betrachtungsweise entspricht weder der Absicht des Gesetzes noch dem einschneidenden Charakter der Rechtsfolgen. Diese erfordern vielmehr, dass die Voraussetzungen einer Verurteilung nach § 20a StGB mit besonderer Sorgfalt und Klarheit dargelegt werden (BGH 3 StR 51/50 vom 20. Februar 1951). Die bloße Erklärung, dass das Gericht eine Gesamtwürdigung der Taten vorgenommen habe, kann daher nicht genügen. Diese Würdigung ist vielmehr im Urteil selbst so darzulegen, dass dem Revisionsgericht eine Nachprüfung möglich ist (RGSt 68, 154). Bei jeder einzelnen, zur Begründung in Betracht gezogenen Tat muss ein inneres Verhältnis zu dem Wesen des Täters dahin nachgewiesen werden, dass gerade auch diese Tat ein symptomatischer Ausfluss seines verbrecherischen Hanges ist (RGSt 68, 149, 156; 70, 214; RG DR 1934, 166 Nr. 29). Dabei kommt es wesentlich auf eine Würdigung der jeweiligen äußeren Verhältnisse und inneren Beweggründe an, insbesondere darauf, ob die Tat nach Begehungsart und Motiv auf einem fest eingewurzelten verbrecherischen Hang beruht (BGH 3 StR 51/50 vom 20. Februar 1951).

Die von der Strafkammer vorgenommene Gesamtwürdigung kann daher nicht genügen. Die Verurteilung als Gewohnheitsverbrecher erfordert vielmehr, dass das strafbare Handeln einen ganz allgemein verbrecherischen Hang erkennen lässt, wenn dem Täter jedes Gefühl für die Gebote des Rechts und der Sittlichkeit fehlt und er sich bewusst gegen alle Normen der Strafrechtsordnung auflehnt (RG JW 1935, 952 Nr. 10). Unter den Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB ist eine Strafschärfung zwar möglich, aber nicht zwingend vorgeschrieben.

Die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers und die Anordnung der Sicherungsverwahrung sind daher nicht ausreichend begründet. Die Strafkammer prüft nämlich nur, ob der Angeklagte zur Begehung von Eigentumsdelikten körperlich noch in der Lage sein wird, lässt aber, wie die Revision mit Recht rügt, die etwaige Möglichkeit einer besseren Beeinflussung durch die in Aussicht genommene Strafe außer Betracht. Die Sicherungsverwahrung ist nur dann zum Schutze der öffentlichen Sicherheit erforderlich, falls der Angeklagte voraussichtlich auch nach Verbüßung der Strafe noch zur Wiederholung von Straftaten neigen wird (RGSt 68, 157; 72, 357).

Danach kann das angefochtene Urteil im Strafausspruch nicht bestehen bleiben.