Revision aufgehoben: Zurückverweisung wegen Ablehnung von Sachverständigenbeweis (Betrug/Gebühren)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt und Notar Dr. Yans aus EC, geboren am █████ ██ in ██ Kreis E___, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ███████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Göttingen vom 21. April 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 600 DM, ersatzweise zu drei Wochen Gefängnis, und wegen versuchter Gebührenerhebung zu einer Geldstrafe von 200 DM, ersatzweise zu einer Woche Gefängnis verurteilt.

Seine Revision hat Erfolg.

A. Verfahrensrügen

I.

Wie die Revision zutreffend vorträgt, war die das Strafverfahren gegen den Angeklagten eröffnende Strafkammer nicht ordnungsmäßig besetzt. Beim Eröffnungsbeschluss hat der Gerichtsassessor SC__ mitgewirkt. Er war zur Zeit des Erlasses des Eröffnungsbeschlusses (4. Februar 1959) nicht Mitglied der 2. Großen Strafkammer. Die Geschäftsverteilung für das Geschäftsjahr 1959 ergibt sich aus dem Präsidialbeschluss vom 17. Dezember 1958. In ihm sind als Mitglieder der 2. Großen Strafkammer Landgerichtsdirektor ██████ sowie die Landgerichtsräte ████, ███████ und Dr. Bu(_) aufgeführt. Gerichtsassessor SC____ war am 22. Oktober 1958 der 2. Großen Strafkammer für das restliche Geschäftsjahr 1958 zugeteilt worden. Grund für die Zuteilung war die Erkrankung des Landgerichtsrats ████████, der in der Zeit vom 20. September 1958 bis zum 30. März 1959 erkrankt war.

Trotz der Fortdauer der Erkrankung des Landgerichtsrats ██ konnte der Beschluss vom 22. Oktober 1958 nicht für das Geschäftsjahr 1959 fortwirken. Er müsste dann nämlich eine Abänderung des erst später (am 17. Dezember 1958) aufgestellten Geschäftsplans für das Jahr 1959 darstellen. Eine solche vorweggenommene Abänderung eines noch nicht erlassenen Präsidialbeschlusses kennt das Gerichtsverfassungsgesetz nicht.

Der Fehler macht aber, da Richter in der vorgeschriebenen Zahl mitgewirkt haben, den Eröffnungsbeschluss nicht unwirksam; selbst ein Urteil wird durch einen solchen Besetzungsfehler des erkennenden Gerichts nicht unwirksam, sondern nur gemäß § 338 Nr. 1 StPO anfechtbar. Es fehlt also nicht an einem Eröffnungsbeschluss als einer Verfahrensvoraussetzung. Vielmehr handelt es sich nur um einen Verfahrensverstoß. Da er nicht die Besetzung des erkennenden, sondern des beschließenden Gerichts betrifft, ist es auch nicht der zwingende Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 1 StPO.

Auf einen solchen Besetzungsfehler beim Eröffnungsbeschluss kann die Revision nicht gestützt werden. Das folgt aus § 210 Abs. 1 StPO, der, anders als § 305 StPO, nicht nur die Beschwerde ausschließt, sondern wirksame Eröffnungsbeschlüsse für den Angeklagten grundsätzlich schlechthin unanfechtbar macht.

II.

Die Revision meint, der Eröffnungsbeschluss und das Urteil beträfen eine Tat, die nicht Gegenstand der Anklage gewesen sei. Sie erblickt hierin eine Verletzung der §§ 155, 206 und 264 StPO.

Die Rüge dringt nicht durch.

Die Anklageschrift legt dem Angeklagten, soweit es sich um den Betrug durch Erlangung der Gebühr als Pflichtverteidiger handelt, zur Last, „in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil, die volle Gebühr als Pflichtverteidiger zu verschaffen, das Vermögen eines anderen, des Landes Niedersachsen, dadurch um 53,87 DM beschädigt zu haben, dass er durch Vorspiegelung falscher Tatsachen, die Erklärung, er habe von ██████ █████ Verteidigergebühren erhalten, einen Irrtum erregte. Vergehen, strafbar nach §§ 263, 352, 73, 74 StGB -“.

In dem Eröffnungsbeschluss heißt es nach Wiedergabe des Betrugstatbestandes:

„... indem er auf Grund seines Antrages vom 13.8.1957 an die Strafkammer des Landgerichts in Göttingen die Bestellung als Pflichtverteidiger des ██ ███████████ mit der unrichtigen Begründung, er vertrete Melching wegen dessen Unfähigkeit zur Zahlung der Gebühren nicht mehr, auch später nicht mitteilte, dass er noch nach der Bestellung zum Pflichtverteidiger eine Gebührenvereinbarung mit ██ ██████████ hatte und daraufhin 53,87 DM aus der Staatskasse (Land Niedersachsen) erhielt.“

Das Urteil sieht einen Betrug des Angeklagten schon allein darin, dass er sich zum Pflichtverteidiger bestellen ließ.

1. Entgegen der Auffassung der Revision betrifft der Eröffnungsbeschluss die Tat, die in der Anklageschrift enthalten ist. Das Ermittlungsergebnis der Anklageschrift stellt den gesamten Sachverhalt dar, die Bestellung des Angeklagten zum Pflichtverteidiger auf Grund seines Antrages, die mangelnde Aufklärung seines Mandanten über diese Bestellung, die Honorarbesprechungen zwischen dem Angeklagten und seinem Mandanten und schließlich seine Liquidation gegenüber der Landeskasse. Das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es die Erlangung von Verteidigergebühren aus der Landeskasse bezweckte, ist eine untrennbare geschichtliche Einheit. Es kann keine Rede davon sein, dass die Staatsanwaltschaft das Verhalten des Angeklagten, das zu seiner Bestellung zum Pflichtverteidiger führte und in dem der Eröffnungsbeschluss den Betrug sieht, nicht zum Gegenstand der Anklage machen wollte. Der Fall liegt völlig anders als der in der Entscheidung 4 StR 396/58 vom 16. Januar 1959 (BGHSt StPO § 264 Nr. 19) behandelte, auf den sich die Verteidigung beruft.

2. Der Eröffnungsbeschluss ließ den Angeklagten ausreichend erkennen, dass der Betrugsvorwurf auf seinen Antrag, ihn zum Pflichtverteidiger zu bestellen, gestützt wurde, in dem schließlich das Urteil die Betrugshandlung gesehen hat. Der Eröffnungsbeschluss sieht ein betrügerisches Verhalten des Angeklagten sowohl in dem Antrag auf Verteidigerbestellung als auch in dem nachträglichen Unterlassen, nicht nur in der Verbindung von beidem, so dass etwa der Antrag auf Verteidigerbestellung nur die spätere Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung begründet hätte. So legt der Revisionsführer selbst (Seite 10 der Revisionsschrift vom 5. August 1959) auch den Eröffnungsbeschluss aus. Es bedarf aber keines vorherigen Hinweises des Gerichts, wenn es nur einen von zwei im Eröffnungsbeschluss erwähnten Teilakten einer die Vermögensverfügung herbeiführenden Täuschungshandlung als Täuschungshandlung ansieht.

Eine Abweichung des Urteils vom Eröffnungsbeschluss liegt darin, dass der Eröffnungsbeschluss den betrügerisch herbeigeführten Schaden in der Auszahlung der Pflichtverteidigergebühren gesehen hat, während das Urteil ihn schon in der Bestellung als Pflichtverteidiger sieht. Unmittelbar fällt diese Abweichung jedenfalls nicht unter § 265 StPO. Ob eine solche Abweichung unter Umständen eine Hinweispflicht des Gerichts aus allgemeinen Grundsätzen begründen kann, braucht nicht entschieden zu werden. Dem Angeklagten gegenüber bestand sie jedenfalls schon deshalb nicht, weil bereits das von ihm eingereichte Gutachten des Professors Bockelmann vom 8. Januar 1959 (Bd. I Bl. 94 ff d. A.) auf Seite 24 kurz zu diesem Punkt Stellung genommen hatte. Entgegen der Auffassung der Revision ist also der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht verletzt worden.

III.

Mit Recht wendet sich aber die Revision gegen die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages der Verteidigung auf Zuziehung eines Sachverständigen.

Die Verteidigung hatte hilfsweise beantragt, den Vorstand der Rechtsanwaltskammer beim Oberlandesgericht in Celle gutachtlich darüber zu hören, dass für die Mühewaltung des Angeklagten in der Sache █████████ der Zeit von der Übernahme der Verteidigung bis zur Bestellung des Angeklagten als Pflichtverteidiger ein Betrag von 250 DM angemessen gewesen sei. Das Urteil führt hierzu aus:

„Die Strafkammer hält für die Anfangstätigkeit des Angeklagten bis zur Pflichtverteidigerbestellung, wie sie im Abschnitt I Ziff. 1 dargelegt worden ist, trotz der Tatsache, dass das Verfahren überdurchschnittliche tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten bot, unter Berücksichtigung der ebenfalls dort erwähnten Einkommensverhältnisse Melchings, seiner Vermögenslosigkeit und seiner hohen Schuldenlast den sog. Mittelwert, der mit 175 DM zu berechnen wäre, für das Höchste, was der Angeklagte hätte in Ansatz bringen können. Davon ist der Angeklagte – und das ist für die Frage des Versuchs der Gebührenerhebung entscheidend – im Grundsatz ebenfalls ausgegangen; denn da er 250 DM für die ganze Instanz vereinbart hat, muss er für die Zeit bis zum 16.8. zwangsläufig einen geringeren Betrag für angemessen gehalten haben. Deshalb bedurfte es der gutachtlichen Anhörung des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer, die von der Verteidigung hilfsweise beantragt worden ist, nicht; ganz abgesehen davon handelt es sich hierbei um die Beurteilung einer Frage, in der das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt.“

Die strafrechtliche Beurteilung des gesamten Verhaltens des Angeklagten – sowohl unter dem Gesichtspunkt des Betruges als auch unter dem der Gebührenerhebung – konnte davon abhängen, ob für seine Tätigkeit bis zum 16. August 1957 innerhalb der Rahmengebühr von 25 DM bis 300 DM bei Lage der Sache höchstens 175 DM angemessen waren, oder ob auch ein Betrag von 250 DM noch als angemessen angesehen werden konnte. Auch für die Beurteilung der Frage, ob das Verhalten des Angeklagten gegenüber ██ ██████ auszulegen war, dass er die 250 DM für das ganze Verfahren, also auch für seine Tätigkeit nach seiner Bestellung als Pflichtverteidiger forderte, oder dahin, dass sich seine Forderung nur auf seine Tätigkeit bis zum 16. August 1957 bezog, konnte es von Bedeutung sein, was objektiv für die Zeit bis zur Pflichtverteidigerbestellung angemessen war. Gerade weil die in Betracht kommenden Beträge von 250 DM und 175 DM nicht sehr weit auseinanderliegen, bedurfte es zur Beurteilung der Angemessenheit der Kenntnis einer größeren Zahl vergleichbarer Fälle. Diese Kenntnis kann ein Gericht, das nicht häufig mit solchen Fragen befasst ist, nicht ohne weiteres haben. Hiervon geht auch § 12 Abs. 2 der jetzt geltenden Rechtsanwaltsgebührenordnung aus. Dass die Strafkammer auf diesem Gebiet besondere Erfahrung hatte, lässt das Urteil nicht erkennen.

Aus diesem Grunde muss das Urteil aufgehoben werden.

Es erschien zweckmäßig, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein benachbartes Gericht zu verweisen.