BGH: Revision verworfen – Verhandlungsfähigkeit, Befangenheit, Öffentlichkeit der HV

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter (Bildhauer) Karl T ██ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1921 in KC, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Februar 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 9. November 1959 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die nach dem 9. November 1959 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

- Von Rechts wegen -

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass der damals an einer Erkrankung des rechten Auges leidende Angeklagte am elften Tage der Hauptverhandlung, dem 19. Oktober 1959, an dem von 10–11.50 Uhr und von 14.15–18.45 Uhr verhandelt worden ist, verhandlungsunfähig gewesen sei. Das Gegenteil ist zur Überzeugung des Senats erwiesen durch den Aktenvermerk des Vorsitzenden der Strafkammer vom 20. Oktober 1959 (Bd. VII Bl. 201a und b g. A.), dessen dienstliche Äußerung vom 18. Juni 1960 (Bd. IX Bl. 160/161 d. A.), den Aktenvermerk des Vorsitzenden vom 13. Oktober 1959 über sein Ferngespräch mit dem Augenfacharzt Dr. Burk vom Zentralkrankenhaus in Hamburg (Bd. VII Bl. 194 d. A.) und das Attest des Medizinalrats Dr. Mairose vom Zentralkrankenhaus in Hamburg vom 21. Oktober 1959 (Bd. VII Bl. 219 a. A.). Der Vermerk über das Ferngespräch mit Dr. Burk besagt, dass dieser am 13. Oktober 1959 erklärt hatte, der Angeklagte sei nunmehr ohne wesentliche zeitliche Beschränkungen verhandlungsfähig. In dem Attest des Dr. Mairose vom 21. Oktober 1959 heißt es, dass der Angeklagte nach augenärztlichen und allgemeinärztlichen Untersuchungen weiterhin verhandlungsfähig sei. Nach dem Aktenvermerk des Vorsitzenden vom 20. Oktober 1959 und dessen dienstlicher Äußerung vom 18. Juni 1960 hat der Angeklagte allerdings bei Beginn der Hauptverhandlung am 19. Oktober 1959 erklärt, dass er verhandlungsunfähig sei, und beantragt, diese Erklärung zu Protokoll zu nehmen. Der Angeklagte hat aber ausweislich des Aktenvermerks auf die Frage nach körperlichen Anzeichen einer Verhandlungsunfähigkeit lediglich erklärt, dass er auf dem Wege zum Gericht erbrochen habe. Dass dies allein kein Umstand ist, der ihn verhandlungsunfähig macht, liegt auf der Hand. Im Übrigen heißt es in dem Aktenvermerk wortlich:

„Der Lauf der Verhandlung zeigte, dass ██ ██ in vollem Umfange verhandlungsfähig war. Er folgte der Verhandlung ohne die geringsten Anzeichen einer körperlichen oder geistigen Erschöpfung. Im Gegenteil bewies er durch seine Fragen und Vorhalte an die Zeugen, dass er nicht nur der Verhandlung mit äußerster Konzentration folgte, sondern auch die Linie seiner Einlassung mit unerschütterlicher Zähigkeit und Wendigkeit einhielt. Er war auch durch seine Augenerkrankung nicht gehindert, sich laufend Notizen zu machen. Bei seinen eingehenden Vorhaltungen an die Zeugen fertigte er vor den Augen der Prozessbeteiligten aus dem Gedächtnis eine Skizze der Örtlichkeiten an, wo das Diebesgut durch die Zeugen █████ und ██████ in den Pkw des Übernehmers verladen worden sein soll. Diese Skizze hielt er besonders eingehend den Zeugen He████ und Oswald ████ vor. An alle Zeugen, insbesondere Greiser, ████ KO, ████ ████ KO und Frau Eva ██████████████, richtete er eingehende Fragen und machte ihnen geschickt formulierte Vorhaltungen. Er legte Belege über seine Fahrten mit ███ vor, die wesentlich zur Aufklärung des Sachverhalts beitrugen. Keiner der Prozessbeteiligten dürfte den Eindruck gehabt haben, dass ███ seiner Verhandlungsfähigkeit auch nur im geringsten eingeschränkt war. Dies gilt sowohl für die Verhandlung vor wie nach der Mittagspause.“

Dafür, dass der Angeklagte, wie die Revision behauptet, der Verhandlung nur mit äußerster Willenskraft zu folgen versucht habe, besteht hiernach kein Anhalt. Die in dem Aktenvermerk enthaltenen Worte „der Verhandlung mit äußerster Konzentration folgte“ bedeuten nicht, dass der Angeklagte der Verhandlung nur mit äußerster Willenskraft zu folgen versuchte.

Was die Revision zur Rechtfertigung der Rüge sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

2. Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass die Strafkammer das Ablehnungsgesuch des Angeklagten vom 18. September 1959 gegen den Vorsitzenden der Strafkammer, Landgerichtsdirektor ███, und den beisitzenden Richter Landgerichtsrat Wurche für unbegründet erklärt hat.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung am 18. September 1959 ausweislich der Sitzungsniederschrift zur Begründung des Ablehnungsgesuches erklärt:

„Durch den Beschluss des Landgerichts in Kiel – II. Strafkammer – vom 15. Dezember 1958, zu dem Aktenzeichen II 83/58, ist mein Brief vom 14. Dezember 1958 an Herrn Detlef ██, Hamburg-Rahlstedt, beschlagnahmt worden, weil er nach Ansicht der beiden abgelehnten Richter mehrfache Äußerungen enthält und als Beweismittel für ein gegen mich einzuleitendes Strafverfahren wegen Beleidigung von Bedeutung sein kann. Der Inhalt des oben genannten Briefes lässt darauf schließen, dass die beiden abgelehnten Richter sich beleidigt fühlen, demgemäß Beleidigungsklage gegen mich erheben werden. Aus diesem Grunde lehne ich Herrn Landgerichtsdirektor ███ und Herrn Landgerichtsrat W██████████ wegen Besorgnis der Befangenheit ab.“

Das so begründete Ablehnungsgesuch hat die Strafkammer zu Recht für unbegründet erklärt.

Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist nur begründet, wenn Umstände vorliegen, die in dem Angeklagten bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Umstände die Auffassung aufkommen lassen können, der Richter werde ihm gegenüber möglicherweise nicht unparteilich sein (vgl. BGHSt 1, 34). Das trifft hier nicht zu.

In dem Brief des Angeklagten an Reese vom 14. Dezember 1958 (Bd. VII Hülle Bl. 130 d. A.) heißt es: „Eine Entscheidung über meinen Haftprüfungstermin vom 4. Dezember habe ich noch nicht in Händen, hat er an diesem Tage stattgefunden, dann brauche ich sie auch nicht, hat er noch nicht stattgefunden, dann bin ich wieder einmal wie schon so oft: belogen worden. Allmählich finde ich die Sache antisemitisch.“ Diese Stelle kann weder für sich noch im Zusammenhang des Briefes gesehen dahin verstanden werden, dass gegen Landgerichtsdirektor ███ und Landgerichtsrat ██████████ der Vorwurf erhoben werde, sie hätten den Angeklagten belogen. Ebensowenig bietet der Beschluss der Strafkammer vom 15. Dezember 1958 (Bd. V Bl. 61 d. A.), bei dem Landgerichtsdirektor ███ und Landgerichtsrat ██████████ nicht mitgewirkt haben, einen Anhalt dafür, dass diese den Vorwurf, den Angeklagten belogen zu haben, auf sich bezogen hätten. In dem Beschluss heißt es lediglich, dass er mehrfach beleidigende Äußerungen enthalte und als Beweismittel für ein gegen den Briefschreiber einzuleitendes Strafverfahren wegen Beleidigung von Bedeutung sein könne. Davon, dass Landgerichtsdirektor ███ und Landgerichtsrat W██████████ durch den Brief beleidigt worden wären, sagt der Beschluss nichts. Dass sie sich beleidigt fühlten, konnte auch der Angeklagte bei verständiger Würdigung nicht annehmen. Die gegenteilige Auffassung der Revision beruht darauf, dass sie den Inhalt des Briefes an Reese unrichtig wiedergibt. Nur so gelangt sie zu der irrigen Meinung, der Brief sei so zu verstehen gewesen, dass der Angeklagte den beiden Richtern vorgeworfen habe, ihn belogen zu haben, weil die Strafkammer unter ihrer Mitwirkung am 4. Dezember 1958 vor Ablauf der dem Angeklagten gesetzten Erklärungsfrist die Fortdauer der Untersuchungshaft beschlossen hatte.

3. Unbegründet ist der Einwand, dass bei der Hauptverhandlung am 12. Oktober 1959, die in einem Behandlungsraum des Zentralkrankenhauses der Untersuchungshaftanstalt in Hamburg stattfand, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden seien.

Richtig ist allerdings, dass eine solche Gesetzesverletzung vorliegt, wenn das Gericht in einem so kleinen Raum verhandelt, dass kein Unbeteiligter die Möglichkeit des Zutritts hat (vgl. BGHSt 5, 75). So lag es hier aber nicht. Die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer vom 18. Juni 1960 (Bd. IX Bl. 157 ff d. A.) und des Leiters der Untersuchungshaftanstalt in Hamburg vom 21. Juli 1960 (Bd. IX Bl. 164/165 d. A.) ergeben, dass die Verhandlung in einem Raum stattgefunden hat, der 33,80 qm groß ist und außer den Beteiligten für etwa sechs Personen Platz bot. Dass sie hätten stehen müssen, ist im vorliegenden Falle ohne Bedeutung. Die Verhandlung dauerte nur 41 Minuten.

Die erwähnten dienstlichen Äußerungen beweisen weiterhin, dass entgegen den Behauptungen der Revision der Vorsitzende der Strafkammer im Einvernehmen mit dem Anstaltsleiter, Oberregierungsrat ██████, alle Maßnahmen angeordnet hatte, die zur Wahrung der Öffentlichkeit erforderlich waren, und dass diese Maßnahmen auch während der ganzen Verhandlung durchgeführt wurden. Das Zimmer, in dem die Verhandlung stattfand, hat nur durch die Pforte der Untersuchungshaftanstalt Zugang. Der Terminszettel war sowohl an dieser Pforte als auch an der Tür des Verhandlungszimmers angeschlagen. Der Pfortenbeamte war im Besitz von Einlasskarten. Durch Rücksprache mit ihm war sichergestellt, dass etwaige Besucher durch besondere Beamte in das Verhandlungszimmer geführt wurden.

Dass Personen, die der Verhandlung zuhören wollen, zuvor den Verschluss einer Strafanstalt durchschreiten und sich dabei durch eine Einlasskarte ausweisen müssen, steht der Öffentlichkeit der Verhandlung nicht entgegen, wenn niemandem unberechtigterweise der Eintritt versagt worden ist (vgl. RG JW 1930, 3404). Dass im vorliegenden Fall irgend jemandem der Eintritt versagt worden wäre, ist weder von der Revision vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

4. Ohne Erfolg ist auch der Einwand, die Strafkammer habe den Angeklagten im Fall ███████ (S. 63 ff, insbes. 67–69 UA) wegen Betruges verurteilt, obwohl diese Tat nicht Gegenstand der Anklage gewesen sei; dagegen im Fall Le████ in dem die Anklage dem Angeklagten Betrug zur Last gelegt habe, keine Entscheidung getroffen.

Ein Vergleich der Urteilsgründe mit der Anklageschrift vom 19. März 1957 (Bd. III Bl. 83 ff, insbes. Bl. 86/87 d. A.) und dem Eröffnungsbeschluss vom 5. April 1957 (Bd. III Bl. 101 d. A.) ergibt klar, dass die Tat, derentwegen die Strafkammer den Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Firma ███████ & Co verurteilt hat, im Sinne des § 264 StPO dieselbe Tat ist wie diejenige, die Anklage und Eröffnungsbeschluss als Betrug zum Nachteil des Polstermeisters ████████████████ haben.

5. Das Vorbringen der Revision zu § 338 Nr. 8 StPO greift ebenfalls nicht durch. Die Vorschrift setzt grundsätzlich einen Gerichtsbeschluss voraus, der in der Hauptverhandlung ergangen ist.

Der Beschluss der Strafkammer vom 11. Dezember 1958 (Bd. V Bl. 50/51 d. A.), durch den im Beschluss näher bezeichnete Schriftstücke gemäß § 94 StPO beschlagnahmt worden sind, ist vor der Hauptverhandlung ergangen. Das gleiche gilt für die Beschlüsse des Oberlandesgerichts in Schleswig vom 12. Januar 1959 (Bd. V Bl. 74 d. A.), der Strafkammer vom 3. und 20. Februar 1959 (Bd. V Bl. 98 u. 109 d. A.) und des Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19. März 1959 (Bd. V Bl. 122 d. A.) und vom 20. August 1959 (Bd. VI Bl. 49/50 d. A.), die alle die oben erwähnte Beschlagnahme und die Einsicht des Angeklagten in die beschlagnahmten Papiere betreffen.

Im Übrigen ist die Verteidigung des Angeklagten durch die erwähnten Beschlüsse nicht im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO unzulässig beschränkt worden. Der Angeklagte hätte, wenn er, wie die Revision vorträgt, in den beschlagnahmten Schriftstücken Anschriften von Zeugen vermutete, durch seinen Verteidiger die Schriftstücke einsehen und gegebenenfalls Abschriften machen lassen können und sollen. Hierauf war er in den Gründen des Beschlusses des Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20. August 1959 ausdrücklich hingewiesen worden.

Soweit die Revision eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung daraus herleitet, dass die Strafkammer den in der Hauptverhandlung am 23. September 1959 gestellten Antrag des Angeklagten auf Abberufung seines Pflichtverteidigers abgelehnt hat (Bd. VIII Bl. 14–16 d. A.), ist die Rüge nicht ordnungsgemäß erhoben worden und daher unzulässig. Es fehlt in der Revisionsbegründung die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe, mit welcher Begründung die Strafkammer den Antrag abgelehnt hat. Die Revision sagt nur, dass der Antrag „unter Hinweis auf § 305 StPO“ abgelehnt worden sei. Dieser Hinweis ist keine Begründung für die Ablehnung des Antrages, sondern nur eine Belehrung darüber, dass der Ablehnungsbeschluss nicht mit der Beschwerde angefochten werden kann.

6. Die gegen den Schuldspruch gerichtete Sachrüge ist nicht näher ausgeführt worden. Der Senat hat auf diese Rüge den Schuldspruch in vollem Umfange geprüft. Die Prüfung ergibt keinen sachlich-rechtlichen Mangel, welcher der Revision zum Erfolge verhelfen könnte.

7. Der Strafausspruch ist ebenfalls ohne sachlichrechtlichen Fehler. Was die Revision hierzu im einzelnen vorträgt, greift nicht durch.

Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum die zweite Verurteilung im Sinne des § 20a Abs. 1 StGB in dem Urteil des Schöffengerichts in Moers vom 1. März 1956 gesehen, durch das der Angeklagte wegen Betruges in drei Fällen und wegen eines Vergehens gegen § 24 Nr. 1 StVG unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts in Moers vom 6. Februar 1956 erkannten Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt worden ist. Dass das Schöffengericht die durch das Amtsgericht verhängte Strafe nicht einbeziehen durfte, weil diese Strafe bereits verbüßt war, steht nicht entgegen. Das Gericht, welches darüber zu entscheiden hat, ob die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB erfüllt sind, ist bei dieser Entscheidung an die Rechtskraft des früheren Urteils gebunden. Sie verbietet es ihm zu prüfen, ob der Strafausspruch des früheren Urteils rechtsfehlerfrei ist. Es muss das rechtskräftige Urteil so hinnehmen, wie es vorliegt, gleichgültig, ob es dem sachlichen Strafrecht entspricht oder nicht. Dies hat schon das Reichsgericht für die Rückfallvoraussetzungen des § 244 StGB entschieden (vgl. RGSt 18, 116; RG HRR 1933, 1625). Es gilt auch für die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB.

Die gegen die Versagung mildernder Umstände und die Nichtanrechnung eines Teils der Untersuchungshaft gerichteten Einwendungen erschöpfen sich in dem Versuch der Revision, die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer durch eigene zu ersetzen. Auf Einwendungen dieser Art kann eine Sachrüge nicht gestützt werden.