Revision im Mordfall: Schuldspruchänderung wegen neuer Fassung des § 251 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 527/75 A3|a 76

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Klaus G, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1946 in ████, zur Zeit in Haft, wegen Mordes

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 1976, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Nürnberg-Fürth vom 5. Juni 1974 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Mordes in Tateinheit mit Raub schuldig ist (§§ 211, 249, 52 StGB nF). Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels. Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit besonders schwerem Raub (§§ 211, 249, 251, 73 StGB aF) zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formlichen und sachlichen Rechts.

A. Verfahrensrügen

des Rechtsanwalts V.

I. Revisionsbegründung

1. Die Revision sieht § 338 Nr. 3 StPO als verletzt an, weil der Vorsitzende Richter Sch——> bei der Urteilsfindung mitgewirkt habe, obwohl ein am ersten Verhandlungstag, dem 14. Januar 1974, gegen ihn angebrachtes Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei. Die Rüge ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer den genauen Inhalt seines Ablehnungsgesuchs nicht mitteilt (BGHSt 21, 334, 340).

2. Geltend gemacht wird eine „Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht entsprechend den Grundgedanken des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO“, weil das Gericht dem Angeklagten Fragen gestellt habe, obwohl dieser erklärt habe, sich nicht zur Sache äußern zu wollen.

Es kann schon allgemein nicht davon ausgegangen werden, dass eine Erklärung des Angeklagten, sich nicht äußern zu wollen, dem Gericht jede Fragestellung verbieten könnte. Hier hatte zudem der Angeklagte, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, weiter erklärt: „Ich bestreite nicht, am 3. Februar 1971 einmal vormittags und einmal nachmittags im Trödlerladen gewesen zu sein“; darin lag eine Erklärung zur Sache, die das Gericht ohne weiteres zu Fragen berechtigte, auf die sich der Angeklagte ausführlich einließ – 14 Seiten des Protokolls –, wobei er auch Fragen seiner Verteidiger beantwortete. Von einer Verletzung der Fürsorgepflicht kann demnach ebensowenig die Rede sein wie von Suggestivfragen des Gerichts.

3. Die Revision sieht § 338 Nr. 8 StPO als verletzt an, weil der Angeklagte während des Verfahrens durch Anordnungen und Auflagen hinsichtlich des Vollzugs der Untersuchungshaft psychisch beeinträchtigt worden sei. Die Rüge scheitert daran, dass es an einem Gerichtsbeschluss fehlt (§ 338 Nr. 8, § 238 Abs. 2 StPO); die Revision teilt lediglich eine ablehnende Verfügung des Vorsitzenden mit.

4. Beanstandet wird, dass der psychiatrische Sachverständige Dr. Meier am 7. Verhandlungstage nicht an dem Augenschein am Tatort teilgenommen habe. Die ständige Anwesenheit des Sachverständigen in der Hauptverhandlung ist nicht vorgeschrieben (§ 226 StPO); ihren Umfang bestimmt zunächst der Vorsitzende (vgl. RGSt 22, 434; BGH, Urteil vom 7. Februar 1961 – 5 StR 468/60). Die Sachleitung des Vorsitzenden haben weder der Angeklagte noch die Verteidiger beanstandet; einen Gerichtsbeschluss gemäß § 238 Abs. 2 StPO haben sie nicht herbeigeführt.

5. Die Revision rügt die Verletzung der §§ 250, 253 Abs. 1 StPO, weil den Zeugen Werner ███ und Heinz ██ bei ihren Vernehmungen die Niederschriften über ihre polizeilichen Vernehmungen vorgelesen worden seien, ohne dass ihnen zuvor ein entsprechender Vorhalt gemacht worden sei. Die Sitzungsniederschrift ergibt dazu, dass der Vorsitzende in beiden Fällen, nachdem die Zeugen erklärt hatten, sich nicht weiter zu erinnern, bekanntgab, dass beabsichtigt sei, die Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen gemäß § 253 Abs. 1 StPO zu verlesen; das wurde vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. Er beantragte lediglich, den Grund der Verlesung zu protokollieren; diesem Antrag wurde entsprochen. Die Rüge geht daher von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus.

6. Der am 13. Verhandlungstag gestellte Antrag, die Hauptverhandlung für die Dauer von drei Tagen zu unterbrechen, konnte ohne Verletzung des Gesetzes und der prozessualen Fürsorgepflicht abgelehnt werden, zumal ohnehin nicht täglich verhandelt wurde.

7. Die Revision sieht § 61 Nr. 2 StPO als verletzt an, weil die Zeugin K——> vereidigt worden sei, obwohl sie als Inhaberin des Trödlerladens, aus dem der Angeklagte nach der Ermordung des Verkäufers W——> mehrere Gegenstände entnahm, Verletzte sei. Das Gericht hat über die Frage der Vereidigung beraten, nachdem den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben worden war, sich dazu zu äußern. Es ist daher unerfindlich, inwiefern „davon ausgegangen werden“ müsste, dass das Gericht unter völlig unterbliebener Ausübung einer Ermessensprüfung den Beschluss gefasst hat“ (Rev.Begr. S. 19).

8. Die Ablehnung eines Beweisantrags auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens über den Todeszeitpunkt ██ ██ ist weder nach § 244 Abs. 4 noch nach § 244 Abs. 2 StPO zu beanstanden. Wie die Raumtemperatur am Tattage durch Augenschein gemessen werden sollte, vermag die Revision nicht darzutun.

9. Die Zurückweisung des am 35. Verhandlungstag gestellten Ablehnungsantrages gegen alle Berufs- und Laienrichter des Schwurgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Was in dem Ablehnungsgesuch aus dem Gerichtsbeschluss vom 1. April 1974 vorgetragen ist, vermag bei einem verständigen Angeklagten keinesfalls die Besorgnis zu begründen, sämtliche Richter des Gerichts seien gegen ihn voreingenommen.

10. Die Rüge, das gegen die Schöffen Z——> und R——> gerichtete Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht verworfen worden, ist unzulässig, weil die Revision den genauen Inhalt des Gesuches nicht mitteilt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

11. Hinsichtlich des Zeugen H——>, der im Wege der Rechtshilfe in Österreich vernommen worden ist, trägt die Revision nicht vor, dass und inwiefern das Gericht die ihn betreffenden Anträge zu Unrecht abgelehnt habe (Rev.Begr. S. 31).

II. Revisionsbegründung des Rechtsanwalts Dr. D——>

4. Die Revision meint, die Vorschriften der §§ 140, 141, 143, 338 Nr. 5 und 8 seien dadurch verletzt, dass das Schwurgericht am 22. und am 23. Verhandlungstag mehrere Anträge des Angeklagten, die Bestellung des Rechtsanwalts V——> zum Pflichtverteidiger zurückzunehmen, zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen habe. Das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt ███ und dem Angeklagten sei zerstört gewesen; im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung sei der Angeklagte nicht mehr durch einen Anwalt seines Vertrauens verteidigt worden, weil an einzelnen Tagen zwar Rechtsanwalt █████ nicht aber der – als zweiter Pflichtverteidiger tätige – Anwalt seines Vertrauens, Dr. B——>, anwesend gewesen sei. Die Rüge dringt nicht durch; denn die Ablehnung der Anträge durch das Gericht enthält keinen Rechtsverstoß.

Zwar kann unter besonderen Umständen bei offensichtlich grober Pflichtverletzung die Rücknahme der Bestellung eines Pflichtverteidigers und die Bestellung eines anderen Verteidigers geboten sein (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1967 – 1 StR 154/67). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Auch wenn sich Rechtsanwalt V——> in der im einzelnen behaupteten Weise verhalten hätte, könnte doch darin eine grobe Pflichtverletzung nicht gesehen werden, wobei auf die gesamten Umstände des Falles abzustellen ist und die von Rechtsanwalt Dr. B——> mitgeteilten Einzelheiten des zwischen beiden Verteidigern und dem Angeklagten üblichen Umgangstons (Prot. S. 828) nicht außer Betracht bleiben können. Der Angeklagte war daher auch an den Tagen, an denen nur Rechtsanwalt ███ an der Hauptverhandlung teilnahm, ordnungsgemäß verteidigt.

2. Die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO ist offensichtlich unbegründet.

3. Auf die Rüge, die über ein Ablehnungsgesuch entscheidende Beschlusskammer sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 18, 200). Die Rüge wäre überdies auch sachlich unbegründet.

4. Geltend gemacht wird eine Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO mit der Begründung, das Schwurgericht habe am 46. Verhandlungstag zu Unrecht den Antrag der Verteidigung abgelehnt, die Hauptverhandlung für drei Tage zu unterbrechen, um der Verteidigung die Nachprüfung einer Verfahrensfrage des österreichischen Rechts (zur richterlichen Vernehmung des Zeugen ██ in Österreich) und die Vorbereitung eines etwaigen Antrages nach § 49 Abs. 2 BRAO zu ermöglichen. Die Ablehnung des Antrages mit der Begründung, im Sitzungsplan des Schwurgerichts sei ohnehin der Mittwoch jeder Woche für Beratungen der Verteidigung freigehalten, lässt keinen Rechtsfehler, insbesondere keinen Missbrauch des dem Gericht insoweit eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens erkennen.

5. Die Verwerfung des am 46. Verhandlungstag gegen sämtliche Richter angebrachten Ablehnungsgesuches als unzulässig ist im Ergebnis schon deshalb nicht zu beanstanden, weil kein Ablehnungsgrund angegeben worden ist (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO). Die Begründung, der Angeklagte halte das Gericht für befangen, „weil es meine Verteidigung beeinträchtigt“, enthält keinerlei Tatsachen, aus denen sich ein Ablehnungsgrund ergeben könnte.

6. Die Ablehnung des Antrags, ein „Obergutachten“ zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten zu erholen, entspricht § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO; ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.

7. Die Rüge, das Schwurgericht habe „die nicht im einzelnen aufgeführten Ablehnungsanträge“ (Rev.Begr. S. 58) zu Unrecht verworfen, ist unzulässig, da die Anträge nicht mitgeteilt werden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Meinung der Revision, es sei „möglich, im einzelnen ... auf alle diese Anträge ... einzugehen“, widerspricht dem Gesetz.

8. Die Rüge unter Nr. 9 der Revisionsbegründung (S. 71 ff.) ist unzulässig, weil sie unklar lässt, ob das Verhalten des Vorsitzenden zur Übersendung des Fragenkatalogs an das österreichische Rechtshilfegericht (für die Vernehmung des Zeugen ███) beanstandet werden soll oder die Verwerfung des daran anschließenden erneuten Ablehnungsgesuches des Angeklagten. Nur ergänzend sei bemerkt, dass der Revisionsangriff unter keinem von beiden Gesichtspunkten sachlichen Erfolg haben könnte.

9. Soweit unter Nr. 10 der Revisionsbegründung eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) bezüglich der „Spur H——>“ geltend gemacht wird, ergibt der eigene Vortrag der Revision, dass das Schwurgericht dieser Spur nachgegangen ist und den Zeugen nach vergeblichem Versuch, ihn vor das Prozessgericht zu bringen, im Wege der Rechtshilfe hat vernehmen lassen. Ob dies aus eigenem Antrieb des Gerichts oder auf Anregung oder Antrag der Verteidigung geschehen ist, ist für die Frage der Verletzung der Aufklärungspflicht ohne Bedeutung.

10. Zur Rüge der Verletzung des § 226 StPO vgl. oben A I 4.

11. Die Revision rügt weiter eine Verletzung des § 244 StPO mit der Begründung, am 51. Verhandlungstag seien zwei Anträge der Verteidigung auf Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. A——> zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten zu Unrecht abgelehnt worden. Die Rüge ist unzulässig, weil die Revision die Anträge nicht mitteilt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); auch den ablehnenden Gerichtsbeschlüssen sind die vollständigen Anträge nicht zu entnehmen (Prot. S. 1530 f., 1534 f.).

12. Geltend gemacht wird ferner eine Verletzung des § 66a StPO, weil die Zeugen F——> und A——> im Ermittlungsverfahren in Abwesenheit der Verteidigung vereidigt worden seien. Ob § 66a – oder § 65 – StPO verletzt worden ist und inwieweit die Revision darauf gestützt werden könnte, muss nicht erörtert werden; denn das Schwurgericht hat die Aussagen der beiden Zeugen vor den Ermittlungsrichter ausdrücklich als nicht beeidigte Aussagen gewertet (UA S. 64). Inwiefern der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung verletzt sein soll, legt die Revision nicht dar.

13. Die Verfahrensrüge unter Nr. 14 der Revisionsbegründung ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

14. Über den Antrag der Verteidigung auf Gegenüberstellung der Zeugen K——> und ███████ ███ hat das Schwurgericht – was die Revision übergeht – ausdrücklich entschieden (Prot. S. 1212).

III. Soweit einzelne Verfahrensrügen – insbesondere des Rechtsanwalts V——> innerhalb der Sachrüge – nicht behandelt worden sind, hat sie der Senat für offensichtlich unbegründet erachtet.

B. Die Sachrüge.

Nach dem zur Tatzeit und zur Zeit der Aburteilung geltenden Recht lässt das angefochtene Urteil keinen sachlich-rechtlichen Fehler erkennen. Der Senat muss jedoch bezüglich des in Tateinheit mit dem Mord stehenden Raubes nach § 354a StPO, § 2 Abs. 3 StGB die am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Neufassung des § 251 StGB berücksichtigen, wonach Raub mit Todesfolge nicht mehr mit einem vorsätzlichen Tötungsdelikt tateinheitlich zusammentreffen kann (BGHSt 26, 175). Der Schuldspruch ist demnach dahin abzuändern, dass der Angeklagte des Mordes in Tateinheit mit Raub schuldig ist (§§ 211, 249, 52 StGB nF).

Auf die dem § 211 StGB entnommene absolut bestimmte Strafe ist diese Änderung des Schuldspruchs ohne Auswirkung; ein die Kostenentscheidung beeinflussender Erfolg des Rechtsmittels ist darin nicht zu erblicken.