BGH: Berufsverbot (§ 42l StGB) erfordert Prognose künftigen Missbrauchs; U-Haft-Anrechnung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Geschäftsführer Herbert █████ ██, geboren █████████████████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen besonders schwerer Untreue u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 1. Juli 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer ein Berufsverbot gegen den Angeklagten verhängt und die Anrechnung der Untersuchungshaft abgelehnt hat.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ██████ unter Freisprechung im Übrigen wegen besonders schwerer Untreue in drei Fällen, in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in einem Falle fortgesetzt begangen, und wegen Vergehens gegen § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbH-Gesetzes zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus und zu 4 Geldstrafen verurteilt. Zugleich hat sie ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 3 Jahren aberkannt und ihm die Ausübung des Kaufmannsgewerbes auf die Dauer von 5 Jahren untersagt. Die Untersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen, hat sie abgelehnt.

Der Angeklagte eröffnete nach der Währungsreform auf einem von ihm zu diesem Zwecke erworbenen Grundstück Ecke Posener und Weichselstraße in Lübeck einen Großbetrieb, in dem Haushaltswaren in großem Umfange hergestellt wurden. Am 10. Dezember 1949 wurde über das Vermögen des Angeklagten als alleinigen Inhaber der Firma █████ Fabrikation von Haushaltswaren, nach Ablehnung █████ ██████████████████, das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. In einem gegen ihn eingeleiteten Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts wurde der Angeklagte nach gerichtlicher Voruntersuchung durch Beschluß des Landgerichts in Lübeck vom 1. Juli 1952 trotz gewisser Verdachtsgründe aus dem tatsächlichen Grunde mangelnden Beweises außer Verfolgung gesetzt.

Anfang 1950, also kurze Zeit nach der Eröffnung des Konkursverfahrens, trat der Angeklagte an ███████ ████████████ ██████, der in der Posener Straße in ███ eine Holzwolle- und Leichtplattenfabrik betreibt und den er 1947 flüchtig kennengelernt hatte, mit der Frage heran, ob er sich nicht an seinem, des Angeklagten, im Konkurs befindlichen Betrieb beteiligen wolle. Nachdem Sievertsen mit dem Konkursverwalter, dem Wirtschaftsprüfer HO, gesprochen hatte, machte er dem Angeklagten am 10. Februar 1950 ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Gesellschaftsvertrages unter der Firma █████████████████ Herbert K. & Co., das gegenstandslos werden sollte, wenn der im Konkursverfahren angestrebte Zwangsvergleich nicht zustande komme. Nach dem Inhalt des Angebots sollte ████████ zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet sein. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Angeklagten sollte ausgeschlossen sein. Der Angeklagte sollte jedoch verpflichtet sein, seine ganze Arbeitskraft dem Geschäft zu widmen. Sievertsen sollte eine Vergütung von 600 DM monatlich, der Angeklagte eine Vergütung von 500 DM monatlich erhalten. Da der angestrebte Zwangsvergleich nicht zustande kam, wurde das notarielle Angebot gegenstandslos. Das Unternehmen wurde jedoch tatsächlich seit Februar 1950 zu den Bedingungen des Angebots für Rechnung des ████ ██ betrieben, um zu verhindern, daß sich die Kundschaft verteilte.

Da mehrere Bilanzen, die ██ in Jahresabständen durch aufstellen ließ, günstige Ergebnisse hatten, wuchs das Vertrauen des Sievertsen zu dem Unternehmen und zu der Tätigkeit des Angeklagten. Das hatte zur Folge, daß ███████████ dem Angeklagten tatsächlich im wesentlichen die Führung des Geschäfts überließ. Unter Ausnutzung dieses Umstandes gelang es dem Angeklagten, bei den Angestellten und Arbeitern des Betriebes den Eindruck zu erwecken, daß er nach wie vor der eigentliche Chef des Unternehmens sei.

Im Laufe der Zeit kamen jedoch den Angestellten und Arbeitern manche Anordnungen des Angeklagten merkwürdig und seltsam vor, und es fiel ihnen auf, daß der Angeklagte so kurze Zeit nach dem Konkurs seiner bisherigen Firma genau so flott lebte wie bisher. Ende 1951 teilte schließlich der Betriebsleiter K., der inzwischen verstorben ist, Sievertsen mit, daß im Betrieb etwas nicht in Ordnung sei. Sievertsen bat daraufhin K. um Nachprüfung und Aufstellung einer Bilanz. Diese ergab einen Verlust von 220.000 DM.

Der Angeklagte hat in der Zeit zwischen Juli 1950 und Ende 1951 in folgenden Fällen unberechtigterweise Betriebsgelder entnommen und für sich verbraucht:

a) Der Angeklagte stellte am 8. Juli 1950 namens der ███████████████████ Herbert ██████ & Co. einen Scheck über 3.589 DM zur Bezahlung von Blechen aus, die eine Firma G., die es nicht gibt, geliefert haben sollte, in Wahrheit aber nicht geliefert hatte, und kassierte den Betrag zu seinem eigenen Verbrauch. Um die Tat zu verdecken, unterschrieb er an demselben Tage eine Quittung mit dem Namen „NeC.“, dem Namen des angeblichen Vertreters der Firma ████. Aus dem gleichen Grunde beauftragte er am 26. Juli 1950 den Angestellten En., den Eingang der Ware zu buchen. En., der Bedenken hatte, nahm nach Rücksprache mit Tasch und dessen Rat entsprechend die Buchung in der Weise vor, daß er günstig vermerkte, die nachträgliche Buchung sei auf Anordnung des Angeklagten erfolgt.

Der Angeklagte ließ sich in der Zeit zwischen

b) dem 27. Dezember 1950 und dem 6. Juni 1951 von dem Tankstelleninhaber ██████, der von dem Konkurs des Angeklagten nichts wußte, diesen nach wie vor für den Chef hielt und den Betrieb, der ein Großabnehmer war, behalten wollte, Gefälligkeitsrechnungen über insgesamt 4.410 DM für insgesamt 6.800 Liter Benzin ausstellen, die der Betrieb weder von ███████████ noch von anderer Seite geliefert erhalten hat. Die Rechnungen legte der Angeklagte jeweils der Kassiererin und Buchhalterin mit der unwahren Erklärung vor, der Brennstoff sei nach Betriebsschluß geliefert und der Betrag von ihm aus eigenen Mitteln oder aus Mitteln seiner Frau verauslagt worden. Die auf diese Weise erlangten Beträge verwandte der Angeklagte für sich.

c) Am 31. Dezember 1951 bat der Angeklagte den Buchhalter ████, ihm ein 13. Monatsgehalt in Höhe von 500 DM auszuzahlen. Er erklärte ihm dabei wahrheitswidrig, Sievertsen habe ihm den Betrag bewilligt und sei mit der Auszahlung des Geldes einverstanden. █████, der den Angeklagten nach wie vor für seinen Chef hielt, glaubte ihm und veranlaßte die Auszahlung der 500 DM.

Auf Grund dieses Sachverhaltes hat die Strafkammer den Angeklagten wegen besonders schwerer Untreue in drei Fällen, begangen im Falle a) in Tateinheit mit Urkundenfälschung und im Falle b) durch eine fortgesetzte Handlung, verurteilt.

Der Verurteilung wegen Vergehens gegen § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbH-Gesetzes liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte meldete mit Schreiben vom 20. Mai 1953 die NWGV-GmbH, zu deren Geschäftsführer er bestellt worden war, bei dem zuständigen Registergericht in Lübeck an. Dabei versicherte er, daß auf jede der beiden Stammeinlagen ein Viertel eingezahlt worden sei und daß sich die eingezahlten Beträge zur Verfügung der Gesellschaft befinden, obwohl er wußte, daß von keinem der beiden Gesellschafter – Gesellschafter waren seine Ehefrau und Herr ███ – Einzahlungen auf das Stammkapital geleistet worden waren.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Die Verfahrensrüge (Aufklärungspflicht) ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden, weil die Revisionsbegründung entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht angibt, auf welchem Wege die Strafkammer die erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel sie zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen (vgl. BGHSt 2, 168).

Die Sachrüge hat nur teilweise Erfolg.

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsirrtum. Was die Revision hierzu vorträgt, sind Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung. Sie können die Revision nicht rechtfertigen.

Zu Unrecht erblickt die Revision einen rechtlichen Mangel des Urteils darin, daß die Strafkammer im Fall a) bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Angeklagten den Umstand verwertet hat, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung trotz mehrfachen Befragens die Antwort darauf schuldig geblieben ist, weshalb er die Eintragung der angeblichen Blechlieferung nicht wie sonst üblich am Morgen nach dem von ihm selbst behaupteten Lieferungstage, sondern erst nach Verlauf von etwa 3 Wochen veranlaßt habe. Die Strafkammer hat ausweislich der Urteilsgründe unter anderem auch aus dem erwähnten Umstande gefolgert, daß der Angeklagte ein schlechtes Gewissen habe und daß seine Behauptungen über die angebliche Blechlieferung unwahr seien. Diese Schlußfolgerung ist denkgesetzlich möglich. Sie hält sich im Rahmen der gemäß § 261 StPO dem Tatrichter zustehenden Beweiswürdigung. Darauf, daß eine vom Tatrichter gezogene, denkgesetzlich mögliche Schlußfolgerung nicht zwingend ist, daß sie nicht die einzig mögliche Schlußfolgerung ist, kann das Rechtsmittel der Revision nicht gestützt werden.

Zu Unrecht wendet die Revision im Falle b) ein, daß nach den Feststellungen des Urteils zwar nicht durch L., aber von anderer Seite Benzin nach Feierabend geliefert worden sei und daß aus diesem Grunde die Einlassung des Angeklagten, er habe die von ███ ██ gegebenen Gefälligkeitsrechnungen zur Bezahlung von Schwarzarbeiten verwendet, nicht widerlegt sei. Der Einwand scheitert an der Feststellung des Urteils, daß in den Fällen, in denen wirklich einmal nach Feierabend Benzin von einer anderen Stelle als von ████ ███ geliefert wurde, die Lieferzettel am nächsten Morgen dem Verwalter der Betriebstankstelle zur Kenntnisnahme und entsprechenden Veranlassung vorgelegt wurden und daß dies in den hier in Rede stehenden Fällen nicht geschehen ist.

Die Beweiswürdigung im Fall c) läßt im Gegensatz zur Auffassung der Revision gleichfalls keinen rechtlichen Mangel erkennen. Ausweislich der Urteilsgründe hat ████████ bei seiner Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung die Behauptung des Angeklagten, daß Sievertsen ihm das 13. Monatsgehalt bewilligt habe, zwar nicht mit absoluter Gewißheit verneint. Das Urteil sagt aber an späterer Stelle, ███████ █████ habe bei seiner Vernehmung weiterhin wörtlich erklärt, er sei „der absoluten Überzeugung, daß er die von dem Angeklagten behauptete Genehmigung nicht erteilt habe“, und es schildert █████████ als einen Zeugen, der seine Bekundungen █████ und bestimmt gegeben und der typischerweise eher „etwas zu wenig als zu viel“ gesagt habe. Wenn die Strafkammer unter Würdigung dieser Umstände die Aussage des Zeugen trotz seiner anfangs erwähnten Erklärung dahin gewürdigt hat, daß sie die Unwahrheit der Einlassung des Angeklagten beweise, so hält sich diese Entscheidung im Rahmen tatrichterlicher Beweiswürdigung. Einen Rechtsfehler läßt sie nicht erkennen.

Der Einwand, das Urteil lasse hinsichtlich der Verurteilung wegen Vergehens gegen § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbH-Gesetzes die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte im Gegensatz zu dem Notar Dr. K. nicht an eine Kapitalgründung, sondern an eine Sachgründung gedacht habe, geht gleichfalls fehl. Ausweislich der Urteilsgründe hat die Strafkammer diese Möglichkeit geprüft und verneint. An ihre insoweit getroffene Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden.

Was die Revision gegenüber dem Schuldspruch sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Der Strafaussprach ist – abgesehen von der Verhängung des Berufsverbots und der Nichtanrechnung der Untersuchungshaft – ebenfalls ohne Rechtsirrtum.

Das gilt im Gegensatz zur Auffassung der Revision insbesondere auch von der Annahme des Urteils, daß es sich bei den Untreuetaten um besonders schwere Fälle im Sinne des § 266 Abs. 2 StGB handelt.

Die Strafkammer ist bei dieser Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, daß ein besonders schwerer Fall der Untreue vorliegt, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den Spielraum des ordentlichen Strafrahmens schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft, daß der ordentliche Strafrahmen zur Sühne nicht ausreicht (vgl. BGHSt 5, 130). Sie hat diese Voraussetzungen hier als gegeben erachtet. Dabei hat sie die Umstände, welche die Annahme besonders schwerer Fälle rechtfertigen, nicht in der Höhe des Schadens, sondern in der besonders häßlichen Art der Vertrauensbrüche und in der dabei offenbarten Gesinnung des Angeklagten gefunden. Diese Beurteilung wird durch die Feststellungen des Urteils hinreichend gestützt.

Danach hat der Angeklagte, nachdem kurz zuvor über sein Vermögen das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden war, das Vertrauen gerade des Mannes mißbraucht, der allein es ermöglicht hat, daß der Betrieb des Angeklagten, wenn auch für fremde Rechnung, im Interesse der Erhaltung der Kundschaft fortgeführt wurde und daß der Angeklagte in dem Betrieb gegen eine Vergütung von 500 DM monatlich weiterarbeiten konnte, und der ihm weit über den Rahmen der Abmachungen hinaus freie Hand ließ. Statt diese ihm als Gemeinschuldner gebotene Gelegenheit zu nutzen, um wieder festen Boden unter die Füße zu bekommen und für eine günstigere Abwicklung seines Konkursverfahrens zu arbeiten, in dem nur die wenigsten Gläubiger etwas auf ihre Ansprüche erhalten haben, hat er die veruntreuten Gelder verwendet, um sein früheres großspuriges Leben fortzusetzen. Er hat außerdem im Fall a) eine unechte Quittung hergestellt sowie einem Angestellten des Betriebes eine falsche und von diesem auch als falsch empfundene Buchung aufgetragen und ihn dadurch der Gefahr ausgesetzt, wegen Begünstigung strafrechtlich verfolgt zu werden. Er hat weiterhin im Fall b) den Tankstelleninhaber ███ ████ zur wiederholten Ausstellung und Hergabe von Gefälligkeitsrechnungen bewogen, die dieser nur deshalb gab, weil er befürchtete, sonst einen Großabnehmer zu verlieren, und ████ auf diese Weise der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung wegen Beihilfe zur Untreue ausgesetzt. Er hat schließlich in den Fällen b) und c) Angestellte des Betriebes durch unwahre Angaben zu Zahlungen veranlaßt, die zu leisten sie objektiv nicht berechtigt waren. Dabei hat er, der im Konkurs befindliche frühere Chef der Firma, sich im Fall c) das Geld als 13. Monatsgehalt (Weihnachtszuwendung) auszahlen lassen, obwohl wegen der schlechten Geschäftslage kein Belegschaftsmitglied eine solche Zuwendung erhielt. Der Angeklagte ist mehrfach vorbestraft, u. a. in den Jahren 1935 bis 1938, also schon in jungen Jahren, wegen versuchten und vollendeten schweren Diebstahls, wegen Betruges und wegen gemeinschaftlichen Betruges und Unterschlagung mit Gefängnisstrafen von 4 Monaten, 2 Monaten und von 1 Jahr, die er verbüßt hat. Im Jahre 1948 ist er abermals zweimal bestraft worden. Bei diesen Verurteilungen hat er durch unwahre Angaben über sein Geburtsdatum bewirkt, daß fortan zwei Strafkarteien für ihn geführt wurden. In dem Verfahren wegen betrügerischen Bankrotts hat er erneut sein Geburtsdatum falsch angegeben und dadurch erreicht, daß seine Vorstrafen aus den Jahren 1935 bis 1938 nicht bekannt wurden. Auch in dem vorliegenden Verfahren hat er über seine Herkunft und seinen Lebenslauf Angaben gemacht, die zu einem großen Teil falsch sind.

Das sind Umstände, die in ihrer Gesamtheit gesehen in der Tat unbedenklich die Annahme rechtfertigen, daß es sich bei den in Rede stehenden Untreuetaten des Angeklagten – trotz des nicht übermäßig hohen Schadens und trotz der aus dem Urteil ersichtlichen Milderungsgründe – um besonders schwere Fälle im Sinne des § 266 Abs. 2 StGB handelt, für die der Angeklagte eine Zuchthausstrafe verdient. Einen Rechtsfehler läßt diese Entscheidung nicht erkennen.

Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt dagegen die Verhängung des Berufsverbots Anlaß.

Im Urteil ist zur Begründung dieser Entscheidung ausgeführt, der Angeklagte habe das Kaufmannsgewerbe in einer derart unzuverlässigen Weise betrieben, daß die Allgemeinheit vor solchen Gewerbetreibenden geschützt werden müsse. Außerdem sei das Verbot auch unbedingt erforderlich, um das anständige und ehrbare Kaufmannsgewerbe von Personen vom Schlage des Angeklagten mindestens für eine Zeitlang zu säubern. Diese Erwägungen können das Berufsverbot nicht ohne weiteres rechtfertigen.

§ 42 l StGB ermächtigt den Strafrichter nicht schlichtin, einen Berufsstand zum Schutze der Allgemeinheit von unzuverlässigen Elementen zu säubern. Er enthält eine Maßnahme der Sicherung, deren Zweck es ist, künftige Straftaten des Angeklagten zu verhindern. Hieraus folgt, daß der Strafrichter ein Berufsverbot nur verhängen darf, wenn die Gefahr besteht, daß der Angeklagte auch in Zukunft den Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur Verübung von Straftaten mißbrauchen werde, und das Berufsverbot das erforderliche Mittel ist, um einer solchen Gefahr zu begegnen. Dabei kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Strafverhängung an. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu einer Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt. Sie wird daher prüfen müssen, ob etwa die zu erwartende Wirkung der Strafverbüßung der Annahme einer Gefahr in dem oben dargelegten Sinne entgegensteht. Nur wenn sie es für wahrscheinlich hält, der Angeklagte werde auch dann noch Straftaten verüben, die mit der Ausübung des Berufs in Zusammenhang stehen, ist das Berufsverbot gerechtfertigt (vgl. BGH Goldt Arch 1955, 149).

Sollte die Strafkammer erneut ein Berufsverbot verhängen, wird sie genauer bestimmen müssen, was dem Angeklagten verboten sein soll. Die Worte „Ausübung des Kaufmannsgewerbes“ lassen offen, ob hiermit nur der Beruf eines selbständigen Kaufmanns oder auch die Tätigkeit eines Geschäftsführers, Prokuristen und dgl. oder sogar auch jede Beschäftigung als kaufmännischer Angestellter gemeint ist.

Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt weiterhin die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft Anlaß. In den Urteilsgründen ist hierzu nur gesagt, daß bei dem hartnäckigen Leugnen des Angeklagten und seinem ganzen Auftreten in der Hauptverhandlung zur Anrechnung der Untersuchungshaft kein Anlaß sei. Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Der Angeklagte ist nicht verpflichtet, die ihm zur Last gelegten Straftaten zuzugeben. Aus seinem Leugnen, auch einem hartnäckigen Leugnen, als solchem kann daher eine ihm ungünstige Straffolge nicht abgeleitet werden. Anders würde es liegen, wenn aus dem hartnäckigen Leugnen des Angeklagten auf Rechtsfeindschaft und Gefährlichkeit geschlossen werden könnte (vgl. BGH NJW 1955, 1158). Das stellt das Urteil nicht fest. Ob das sonstige Auftreten des Angeklagten in der Hauptverhandlung allein der Strafkammer genügt haben würde, die Anrechnung der Untersuchungshaft abzulehnen, kann das Revisionsgericht nicht entscheiden.

Auch insoweit bedarf die Sache erneuter Prüfung und Entscheidung durch den Tatrichter. Dabei wird die Strafkammer auch über die Anrechnung der Untersuchungshaft zu entscheiden haben, die der Angeklagte nach dem 1. Juli 1955 etwa erlitten hat.