BGH: Berufsverbot nach § 42l StGB erfordert tragfähige Gefährdungsprognose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Vertreter Karl ███████ aus ██, 1918 in [REDACTED] geboren, wegen Betrugs u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 26. Mai 1967 im Ausspruch über das Berufsverbot mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges, teilweise begangen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt und ihm für die Dauer von drei Jahren untersagt, den Beruf eines Handelsvertreters auszuüben. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Ausspruch über das Berufsverbot Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Zu Unrecht rügt die Revision die Mitwirkung der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 12. Mai 1967 aus verschiedenen Gründen wegen Besorgnis der Befangenheit erfolglos abgelehnten Richter Landgerichtsrat █████████ und Gerichtsassessor ██████ (§§ 24, 338 Nr. 2 StPO).

a) Soweit sich die Rüge gegen Gerichtsassessor ██ ██████████ richtet, ist schon zweifelhaft, ob sie vorschriftsmäßig erhoben ist. Wenn auch die Frage, ob ein Ablehnungsgesuch mit Recht zurückgewiesen worden ist, nach den für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entscheiden ist (BGH JR 1957, 68), so unterliegt doch die Revisionsrüge als Verfahrensrüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (RG HRR 1925 Nr. 977; BGH Urteil vom 17. November 1964 – 1 StR 435/64 insoweit in BGHSt 20, 109 nicht abgedruckt). Nach dieser Vorschrift müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Das hat so vollständig und genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213, 214). Vorliegend teilt die Revision lediglich mit, dass das Ablehnungsgesuch gegen Gerichtsassessor ███████ „wegen seiner Berichterstattung über das bei der Staatsanwaltschaft Koblenz“ u. a. auch gegen den Beschwerdeführer „anhängige Ermittlungsverfahren“ eingebracht worden sei, und zwar an dem darauf folgenden Tag der Hauptverhandlung, so dass es nach ihrer Meinung nicht als verspätet hätte zurückgewiesen werden dürfen. Dieser Vortrag reicht zum Verständnis der Rüge kaum aus. Einer abschließenden Beurteilung insoweit bedarf es jedoch nicht, weil die Rüge jedenfalls unbegründet ist.

Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch mit Recht als unzulässig verworfen, weil die Ablehnung entgegen § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO in der seit dem 1. April 1965 geltenden Fassung (Art. 14 (7), 16 StPAG vom 19. Dezenber 1964) nicht unverzüglich geltend gemacht worden ist. „Unverzüglich“ bedeutet nach dem auch in die Begriffsbestimmung des § 121 BGB eingegangenen Sprachgebrauch ein Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. Grimm’s Wörterbuch Bd. 11 Abs. 3 Sp. 2136), d. h. sobald als möglich, ohne eine nicht durch die Sachlage begründete Verzögerung (vgl. Dünnebier in Löwe/Rosenberg 27. Aufl. § 144 a StPO Bem. 5 b; KMR Müller/Sax 6. Aufl. § 115 StPO Bem. 6). Auch wenn Gerichtsassessor ███████ über das bei der Staatsanwaltschaft Koblenz anhängige Verfahren nicht schon am 26. April 1967, sondern, wie die Revision behauptet, erst in der Hauptverhandlung vom 3. Mai 1967 berichtet haben sollte, hätte der Angeklagte mit der Geltendmachung eines auf diese Berichterstattung gegründeten Ablehnungsgesuchs nicht bis zum nächsten Hauptverhandlungstag, dem 12. Mai 1967 warten dürfen, sondern sein Gesuch schon vorher außerhalb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen müssen; diese Möglichkeit ist in § 26 Abs. 1 Halbs. 2 StPO ausdrücklich vorgesehen (vgl. auch Schorn GA 1963, 175; Dünnebier a. a. O. § 26 StPO Bem. 3 a; KMR a. a. O. § 26 StPO Bem. 1). Die förmliche Regelung des Ablehnungsverfahrens mit dem besonderen Verlangen nach unverzüglicher Geltendmachung des einmal in Erfahrung gebrachten Ablehnungsgrundes dient der Prozesswirtschaftlichkeit. Vor allem anderen ist deshalb zuerst die Frage nach dem zuständigen Richter, d. h. zu klären, ob das Gericht in der bisherigen Besetzung weiterverhandeln darf. Bei der Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ ist daher ein strenger Maßstab anzulegen. Hätte der Angeklagte, was ihm möglich gewesen wäre, den Ablehnungsgrund alsbald zu Protokoll der Geschäftsstelle vorgebracht, so hätte die Entscheidung darüber vor dem nächsten Hauptverhandlungstag getroffen und die Verhandlung in der Sache selbst entsprechend dem Zweck der förmlichen Regelung des Ablehnungsverfahrens ohne vermeidbare Verzögerung fortgesetzt oder abgebrochen werden können (vgl. dazu auch das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66).

b) Für das vom Angeklagten gegen Landgerichtsrat █████████ am Nachmittag des 12. Mai 1967 gegen 16.30 Uhr angebrachte Ablehnungsgesuch gilt im Ergebnis das gleiche. Dieses Gesuch bezieht sich auf eine Äußerung, die Landgerichtsrat █████████ vormittags zwischen 11 und 12 Uhr während der Vernehmung der Zeugin █████ über den Angeklagten und einen Vertreter gemacht haben soll. Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, hat die Strafkammer nach dieser Vernehmung vormittags noch vier weitere Zeugen vernommen, dann die Verhandlung etwa 1 Stunde für die Mittagspause unterbrochen und gegen 14.30 Uhr die Zeugenvernehmung fortgesetzt. Gegen 15.45 Uhr hat der Verteidiger einen Beweisantrag überreicht und etwa zur gleichen Zeit beantragt, die Zeugen ███ und ███ wegen Beteiligungsverdachts unbeeidigt zu lassen. Nach einer Pause von ungefähr 20 Minuten hat die Strafkammer die Vereidigung angeordnet und durchgeführt. Erst danach ist das Ablehnungsgesuch gestellt worden. Mit Recht hat die Strafkammer diesen Zeitpunkt als verspätet bezeichnet. Jedenfalls in der Mittagspause hätte sich der Angeklagte darüber schlüssig werden können, ob er die Äußerung des Landgerichtsrats ███████ zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs machen solle oder nicht; unverzüglich danach, also zu Beginn der Weiterverhandlung, hätte er dann das Ablehnungsgesuch anbringen müssen. Länger durfte er damit nicht zurückhalten. Wenn die Revision demgegenüber anführt, bei mehrtägiger Verhandlung könne es auf mehrere Stunden nicht ankommen, so übersieht sie, dass das Bedürfnis nach sofortiger Klärung der Frage der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts gerade mit der Länge der Verhandlung wächst. Nur eine strenge Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ wird diesem Bedürfnis gerecht (vgl. auch BGH Urteil vom 30. November 1965 – 5 StR 462/65).

Soweit die Revision auch die Zurückweisung der übrigen gegen Landgerichtsrat ███ gerichteten Ablehnungsgesuche beanstandet, ist die Rüge nicht ausreichend mit Tatsachen belegt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Fehl geht auch die Rüge einer Verletzung der §§ 249, 273 StPO.

Zur Begründung macht die Revision geltend, die Strafkammer habe eine Anzahl Schriftstücke, die sie in der Rechtfertigungsschrift im einzelnen aufführt, zum Zwecke des Beweises benutzt, aber in der Hauptverhandlung nicht verlesen. Es handelt sich dabei um Originalbestellscheine oder Ablichtungen davon für die Firma ████████, die Gegenstand der hier zur Beurteilung stehenden Betrugsanklage sind, sowie um Ablichtungen von Bestellscheinen für die Firma ████, auf die sich die Betrugsanklage in einem anderen Verfahren stützt. Die Sitzungsniederschrift ergibt nicht, dass diese Schriftstücke in der Hauptverhandlung verlesen worden sind. Sie sind im Urteil nur im Anschluss an die Darstellung des jeweiligen, sie betreffenden Einzelfalls bei der zusammenfassenden Aufzählung der Beweismittel mit angeführt. Dadurch ist jedoch noch nicht erwiesen, dass die bezeichneten Schriftstücke unter Verstoß gegen § 249 StPO in unzulässiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien (§ 261 StPO). Die allgemeine Bezugnahme auf die Urkunden im Urteil bedeutet noch nicht, dass sie selbst als Beweismittel verwertet worden sind (vgl. BGH Urteil vom 26. März 1959 – 2 StR 61/59). Sie können ebensogut nur als Vorhalt gedient haben; denn der Inhalt einer Urkunde kann auch in der Form zulässig festgestellt werden, dass er in der Hauptverhandlung ganz oder teilweise bekanntgegeben und dem Angeklagten vorgehalten und dass sodann dessen Einlassung dazu als Beweisgrundlage verwertet wird. Dieser Vorgang bedarf nicht der Beurkundung in der Sitzungsniederschrift. Ein solcher Ersatz des möglichen Urkundenbeweises ist allerdings dann ausgeschlossen, „wenn es sich um ein längeres Schriftstück oder um ein solches handelt, das sprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist“ (BGHSt 17, 159, 160). Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor. Schon deshalb ist der behauptete Verfahrensfehler nicht nachzuweisen.

Abgesehen davon käme ein Verstoß gegen die §§ 249, 261 StPO nur dann in Betracht, wenn aus den bezeichneten Schriftstücken Tatsachen entnommen worden wären, die nach den Umständen überhaupt des Beweises bedurften (BGHSt 11, 159, 162; Urteil des Senats vom 13. Mai 1960 – 4 StR 5/60). Das ist hier nicht der Fall. Den Inhalt der Bestellscheine an die Firma █████████████ hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen nicht bestritten. Bis auf den Fall Margot ███ (Ehefrau des Angeklagten) hat er immer nur eine Betrugsabsicht in Abrede gestellt und dazu – ausdrücklich oder sinngemäß – geltend gemacht, dass er die Bestellscheine nach den Angaben der Kunden ausgefüllt, die Unwahrheit dieser Angaben nicht erkannt, die Kunden vielmehr für kreditwürdig gehalten und angenommen habe, sie würden die Verträge erfüllen. Diese Einlassung hat die Strafkammer auf Grund der zeugenschaftlichen Bekundungen der Kunden und der Vielzahl der gleichartigen Fälle als widerlegt angesehen. Im Fall Margot Meyer hat sich der Angeklagte eingelassen, der mit unwahren Angaben versehene Bestellschein sei nur ein Entwurf gewesen und ohne seinen Willen in den Geschäftsgang der Firma █████ gelangt; das hat ihm die Strafkammer wegen seines eigenen Verhaltens und auf Grund weiterer Zeugenaussagen nicht geglaubt. Auch bei dieser Würdigung hat sie die Bestellscheine an die Firma ██████████, deren Ablichtungen nicht als Beweismittel verwertet.

Für die Ablichtungen von Bestellscheinen an die Firma ███████ aus dem Jahre 1962 gilt das gleiche. Ihr in den Urteilsgründen mitgeteilter Inhalt kann auch durch Vorhalt an den Angeklagten und Verwertung seiner Erklärungen dazu in zulässiger Weise festgestellt worden sein. Im Übrigen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer zur Abrundung des hier angeklagten Betrugsfalls die vom Angeklagten früher an die Firma ████ vermittelten Bestellungen derselben Kunden im Sachverhalt geschildert hat.

II. Sachbeschwerde

Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler. Dazu bringt die Revision auch nichts vor.

Bedenken bestehen gegen das Urteil jedoch insoweit, als dem Angeklagten die Ausübung des Berufs eines Handelsvertreters für die Dauer von drei Jahren untersagt worden ist (§ 42 l StGB). Ein Berufsverbot ist ein schwerwiegender Eingriff und stellt deshalb besondere Anforderungen an die Urteilsbegründung (BGH VRS 15, 112). Es darf nur verhängt werden, wenn diese Maßnahme erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen (BGH VRS 30, 275). Maßgebend für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Strafverhängung (BGH Urteil vom 1. November 1955 – 5 StR 442/55 bei Dallinger MDR 1956, 143). Das Urteil lässt nicht erkennen, ob die Strafkammer hiervon ausgegangen ist. Zwar beträgt die hier ausgesprochene Gefängnisstrafe nur 10 Monate. Andererseits hat der Angeklagte aber bisher noch keine der gegen ihn erkannten Freiheitsstrafen verbüßt. Es hätte deshalb im Urteil erörtert werden müssen, ob nicht die Strafverhängung auf ihn derart einwirken wird, dass er strafbare Handlungen dieser Art in Zukunft vermeidet. Hinzu kommt, dass die Strafkammer das Berufsverbot „vor allem deshalb“ für erforderlich angesehen hat, „weil der Angeklagte bereits zum dritten Mal wegen Provisionsschwindels verurteilt werden musste“. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte bisher aber erst einmal, nämlich am 9. Oktober 1958 durch das Schöffengericht in Lemgo wegen strafbarer Handlungen, die im Zusammenhang mit seiner Vertretertätigkeit gestanden haben, rechtskräftig verurteilt worden. Gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 21. Dezember 1966, das die Strafkammer möglicherweise ebenfalls im Auge gehabt hat, hat der Angeklagte Revision eingelegt, über die noch nicht entschieden ist. Nun wäre die Strafkammer allerdings nicht gehindert gewesen, das dieser Verurteilung zugrunde liegende Verhalten – wie auch das der weiteren (noch) nicht abgeurteilten Verfahren – insoweit zu berücksichtigen, als es jedenfalls erkennen lässt, dass der Angeklagte sich bei der Ausübung seines Berufs mindestens hart an der Grenze des Strafbaren zu bewegen pflegt. Ob sich die Strafkammer indessen hier mit einer solchen Bewertung begnügt hat, ist zweifelhaft. Jedenfalls bietet die Urteilsbegründung keine Gewähr dafür, dass sie bei der Entscheidung von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist. Dieser Mangel zwingt zur Aufhebung des Ausspruchs über das Berufsverbot und insoweit zur Zurückverweisung der Sache.