BGH: Betrug durch schlüssige Mandatsübernahme; § 352 StGB bei Gebührenverzicht

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 429/81

in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Michael █████████████████ aus ████, dort geboren ██ █████ 1948, wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Oktober 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Hirxthal Dr. Knoblich Dr. Engelhardt Goydke als beisitzende Richter,

Bundesanwältin █████████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████████████████ als Verteidiger,

Justizhauptsekretär ███████

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 23. Januar 1981 werden verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs, versuchten Betrugs und wegen versuchter Gebührenüberhebung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zur Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die – zulässig beschränkte (BGH NJW 1975, 2249) – Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit der Sachbeschwerde ausschließlich dagegen, dass die Strafkammer von der Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten abgesehen hat.

Beide Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten

a) Verfahrensrügen

1. § 169 GVG, § 338 Nr. 6 StPO.

Die Behauptung der Revision, während der Hauptverhandlung am 15. und 19. Januar 1981 seien nach 16.00 Uhr im Landgerichtsgebäude die Pförtnerloge nicht mehr besetzt und die Eingangstür verschlossen, und deshalb sei potentiellen Zuhörern der Zutritt zur Verhandlung rechtswidrig verwehrt gewesen, ist nicht bewiesen. Die dienstlichen Erklärungen des Leiters der Wachtmeisterei des Landgerichts vom 19. Juni 1981 (41/80 Bl. 261) über die Dienstregelung an den genannten beiden Tagen und der zum Spätdienst an diesen Tagen eingeteilten vier Beamten vom 15. und 19. Januar 1981 (41/80 Bl. 262, 263) ergeben vielmehr, dass jeweils zwei Beamte den Spätdienst an der Pforte bis zum Schluss der beiden Sitzungstage wahrgenommen haben und gewährleistet war, „dass Publikum, welches als Zuhörer an der Hauptverhandlung teilnehmen wollte, ebenso wie zur Hauptdienstzeit Zugang zum Verhandlungssaal hatte“.

2. § 244 Abs. 3 StPO.

Die Revision beanstandet zwar zu Recht, dass die Strafkammer einen Beweisantrag der Verteidigung auf Vernehmung des Winfried ███ als Zeugen über ein bestimmtes Verhalten seiner damaligen Verlobten Gisela ███████ ihm gegenüber lediglich mit der Begründung zurückgewiesen habe, dass „die Tatsachen, die bewiesen werden sollten, für die Entscheidung ohne Bedeutung sind, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO“ (81/80 Bl. 89). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Beschluss, mit dem ein Beweisantrag aus diesem Grunde des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt wird, erkennen lassen, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen der Tatrichter die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache annimmt, damit die Verteidigung ihr weiteres Prozessverhalten darauf einrichten kann (vgl. u. a. BGH NJW 1953, 35 Nr. 21; GA 1957, 85; bei Dallinger MDR 1970, 560; Beschluss vom 14. Oktober 1980 – 1 StR 577/80). Der Rechtsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1977 – 3 StR 473/76 – m. w. Nachw.) einer mangelhaften Begründung insoweit beeinträchtigt den Bestand des Urteils jedoch dann nicht, wenn die Erwägungen des Tatrichters auf der Hand liegen (BGH, Beschluss vom 12. Juli 1979 – 3 StR 229/79 (L) m. w. Nachw.) oder wenn das Urteil auf diesem Fehler nicht beruhen kann (§ 337 Abs. 1 StPO). Beides ist hier der Fall.

Winfried ███ sollte als Zeuge bekunden, dass Gisela ███████ damals noch ███████ ihn wahrheitswidrig als den Vater ihres Kindes hingestellt und ihn auch sonst ständig belogen habe, weswegen er die Verlobung mit ihr gelöst habe. Dass diese früheren Vorgänge, die ausschließlich das Verhältnis von Gisela ███████ zu Winfried ███ betrafen, für die Frage der Glaubwürdigkeit von Gisela ████ im vorliegenden Verfahren im Hinblick auf ihre Bekundungen über den Inhalt der Besprechung und Vereinbarung mit dem Angeklagten in dessen Praxis am 21. August 1978 für sich allein nichts hergeben konnten und deshalb tatsächlich bedeutungslos waren, und dass auch die Strafkammer dies so gesehen hat, liegt auf der Hand. Überdies ist auch auszuschließen, dass die von der Verteidigung beantragte Beweisaufnahme die Entscheidung beeinflusst haben würde. Winfried ██████████ ist in der Hauptverhandlung zur Frage eines eventuell vereinbarten Sonderhonorars als Zeuge vernommen worden. Dazu wird im Urteil (UA 45, 46) dargelegt, der Zeuge selbst sei über die Höhe der Rechnung sehr böse und auch überrascht gewesen, weil eine Rechnungsstellung trotz des gewährten Armenrechts erfolgt sei. Auch bei ihm bestand demnach über den Wahrheitsgehalt der Aussage von Gisela ███████ über den das vorliegende Verfahren betreffenden Inhalt der Vereinbarung vom 21. August 1978 kein Zweifel.

3. § 244 Abs. 2 StPO.

Die von der Revision vermisste Vernehmung der Sekretärin ███████ als Zeugin über Vorgänge im Zusammenhang mit dem angeblichen Schreiben vom 25. August 1978 brauchte sich die Strafkammer nicht aufzudrängen. Weder den Akten noch dem Ablauf der Hauptverhandlung noch dem Urteil sind irgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, die darauf hindeuten könnten, dass die damals in der Kanzlei des Angeklagten als Sekretärin angestellte Frau ████ ██ irgendwie mit diesem Schreiben befasst gewesen ist. Die Behauptung der Revision, dass der frühere Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. ██████████████████, in der Hauptverhandlung auf Frau ██ als Zeugin hingewiesen habe, ist neu. Nachdem sich der Angeklagte selbst und sein Verteidiger von einem förmlichen Beweisantrag auf Vernehmung der Frau ██ offensichtlich nichts versprochen haben, ist jedenfalls nicht nachgewiesen, dass sich der Strafkammer diese Vernehmung aufdrängen musste.

b) Sachbeschwerde

Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die Einwendungen der Revision sind im Wesentlichen offensichtlich unbegründet.

Anlass zur Erörterung besteht nur im Folgenden:

1. Vollendeter Betrug zum Nachteil ███.

Die Strafkammer hat das betrügerische Verhalten des Angeklagten darin gesehen, dass er es unterlassen habe, seinen Mandanten Harry ██ darüber aufzuklären, dass dieser zur Durchführung der Grundstücksübertragung auf die Eheleute █ „eigentlich eine notarielle Tätigkeit wünsche, dass er (selbst) zwar durchaus den Vertragsentwurf fertigen könne, das Grundbuch einsehen und den Zahlungsverkehr abwickeln könne, dass jedoch zur Beurkundung ein Notar herangezogen werden müsse“, weiter, „dass in den Kosten des Notars auch die Kosten für einen Vertragsentwurf und die Einsichtnahme in das Grundbuch enthalten wären“ und „dass durch seine (des Angeklagten) Inanspruchnahme hier weitere Kosten entstehen würden“. Zu einer solchen Erklärung, so meint die Strafkammer, sei der Angeklagte „aufgrund des ihm als Anwalt entgegengebrachten Vertrauens durch den Zeugen ██ bereits vor Annahme des Mandats“ verpflichtet gewesen (UA 28, 29).

Mit der Frage einer Garantenpflicht zur Aufklärung, die im Schrifttum als Voraussetzung für die Annahme betrügerischen Verhaltens durch Unterlassen gefordert wird (vgl. Lackner in LK 10. Aufl., § 263 StGB Rdn. 57 ff), hat sich die Strafkammer allerdings nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Das gefährdet indessen, entgegen der Meinung der Revision, den Bestand des Urteils nicht. Denn bei umfassender Auswertung der festgestellten Tatumstände hat der Angeklagte seinen Mandanten nicht dadurch getäuscht, dass er es unterlassen hat, ihn über die unumgängliche Mitwirkung eines Notars und die entstehenden Mehrkosten aufzuklären. Seine Täuschungshandlung besteht vielmehr in seinem durch die uneingeschränkte Mandatsübernahme schlüssig erklärten Gesamtverhalten. Er hat falsche Tatsachen schlüssig vorgespiegelt. Es ist bereits im allgemeinen Geschäftsverkehr anerkannt, dass derjenige, der eine vertragliche Verpflichtung übernimmt, sofern sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, auch ohne dies ausdrücklich zu sagen, nach der Verkehrsanschauung die (stillschweigende) Erklärung abgibt, dass er zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten willens und (nach seiner Einschätzung) auch in der Lage sei (BGH NJW 1954, 1414; BGHSt 15, 24, 26; Lackner aaO Rdn. 32, 34; Dreher/Tröndle 40. Aufl., § 263 StGB Rdn. 8). Für die Übernahme des Mandats durch einen Rechtsanwalt gilt nichts anderes.

Als ein unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) ist der Rechtsanwalt der unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) und Diener der Rechtspflege (BGHZ 68, 46, 55/56). Als solchen sieht ihn, von Ausnahmen abgesehen, auch die ganz überwiegende Mehrheit der rechtsuchenden Bevölkerung. Indem der Angeklagte also, ohne Einschränkung, das ihm von Harry ██ angetragene Mandat annahm, versprach er, dass er zur Erfüllung seiner damit übernommenen anwaltlichen Pflichten auch in der Lage war. Das hieß hier: allein, ohne einen Notar und ohne zusätzliche, vermeidbare Kosten, seinem Mandanten zu den formellen Voraussetzungen der Grundstücksübertragung (§ 313 BGB) verhelfen zu können (und zu wollen). Das war unrichtig, und das wusste der Angeklagte auch. Durch diese Vorspiegelung hat es der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen erreicht, dass ████ ihm das Mandat überließ und sich den daraus folgenden (vermeidbaren) gebührenrechtlichen Verpflichtungen unterstellte.

2. Versuchte Gebührenüberhebung zum Nachteil ████.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte von Frau ██████ Gebühren für seine Tätigkeit als Prozessbevollmächtigter im Ehescheidungsrechtsstreit gegen ihren Mann verlangt, obwohl er, als er noch bei ihr lebte, erklärt hatte, dass er für seine Tätigkeit „nichts nehmen werde, dass für sie nur Gerichtsgebühren entstehen würden“, und auf diese Weise erreicht hatte, dass sie ihm ihre Scheidungssache übergab (UA 22).

Dieser Sachverhalt erfüllt entgegen der Meinung der Revision den Tatbestand der (versuchten) Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Denn diese Vorschrift setzt lediglich voraus, dass der Täter eine „Gebühr“ erhebt und den als Gebühr verlangten Betrag als ein rechtlich begründetes Entgelt für eine bestimmte Verrichtung hinstellt, obwohl er weiß, dass der andere sie überhaupt nicht (oder nur in geringerem Umfang) schuldet. Das hat der Angeklagte getan. Ebenso wie es für die Anwendung der Vorschrift gleichgültig ist, ob der Betrag als gesetzliche Gebühr oder aufgrund einer angeblichen Vereinbarung gefordert wird (RG DR 1943, 758; BGH, Urteil vom 2. Februar 1954 – 2 StR 110/53), kommt es auch nicht auf den Grund dafür an, weshalb der geforderte Betrag nicht geschuldet wird. Der Angeklagte hatte auf die Geltendmachung der ihm an sich zustehenden Gebühren verzichtet. Selbst wenn dieser Gebührenverzicht als Verstoß gegen § 51 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts rechtlich unwirksam wäre, hätte sich der Angeklagte nicht auf diese Unwirksamkeit berufen können (BGH, Urteil vom 19. Juni 1980 – III ZR 91/79). Er verletzte mit der späteren Geltendmachung der Gebühr das von ihm selbst geschaffene Vertrauen von Frau ███████, ihre Ehescheidungssache würde mit Ausnahme der Gerichtsgebühren von ihm gebührenfrei erledigt. Das wusste der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen. Einer besonderen Darlegung, weshalb der Fall „sicher nicht den typischen Anwendungsbereich des § 352 StGB betrifft“ (UA 57), bedurfte es nicht.

3. Strafzumessung.

Auf die Vorschrift des § 13 Abs. 2 StGB kommt es nach dem unter 1. Gesagten nicht mehr an. Im Übrigen wäre angesichts der maßvollen Freiheitsstrafe im Fall ███ auch auszuschließen, dass die Strafkammer diese Bestimmung übersehen hat.

Der Missbrauch des besonderen Vertrauens der Mandanten zum Anwaltsstand (UA 54) ist kein Tatbestandsmerkmal des Betruges; dieser Gesichtspunkt durfte strafschärfend gewertet werden.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Ein Berufsverbot ist ein schwerwiegender (BGH VRS 15, 112) Eingriff, mit dem die Allgemeinheit, sei es auch nur ein bestimmter Personenkreis (BGH GA 1960, 183), vor weiterer Gefährdung geschützt werden soll (BGH NJW 1975, 1712). Deshalb darf der Strafrichter es nur verhängen, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter auch in Zukunft den Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur Verübung erheblicher Straftaten missbrauchen wird (RGSt 68, 397, 398; BGH, Urteil vom 1. November 1955 – 5 StR 442/55 – bei Dallinger MDR 1956, 143; BGHSt 22, 144/146). Voraussetzung ist, dass eine – auf den Zeitpunkt der Urteilsverkündung abgestellte (BGH NJW 1975, 2249) – Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten den Richter zu der Überzeugung führt, dass die Gefahr, das heißt die Wahrscheinlichkeit, künftiger ähnlicher erheblicher Rechtsverletzungen durch den Täter besteht (BGHSt 28, 84, 85/86; Dreher/Tröndle StGB 40. Aufl., § 70 StGB Rdn. 7; Stree in Schönke/Schröder StGB 20. Aufl., § 70 Rdn. 12). Bei seiner Entscheidung hat der Richter – abweichend von den sonstigen Grundsätzen des Maßregelstrafrechts – einen Ermessensspielraum (BGH, Urteil vom 30. Juni 1981 – 1 StR 266/81; vgl. auch Dreher/Tröndle aaO Rdn. 9).

Diesen Rechtsgrundsätzen entspricht das angefochtene Urteil. Die Strafkammer legt zunächst kurz dar, dass die sonstigen Voraussetzungen für die Anordnung eines Berufsverbots unzweifelhaft gegeben sind und beschäftigt sich dann mit Recht eingehend nur noch mit der Frage, ob ihrer Überzeugung nach „eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Angeklagte auch in Zukunft seinen Beruf unter Verletzung der damit verbundenen Pflichten zur Begehung rechtswidriger Taten missbraucht“ (UA 59). Sie hat diese Frage verneint. Ihre in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen lassen, worauf es allein ankommt, Rechtsfehler nicht erkennen.

Zu Unrecht vermisst die Revision eine Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten im Urteil. Einzuräumen ist lediglich, dass die Strafkammer nicht auf alle Umstände, die herangezogen werden könnten, ausdrücklich eingegangen ist und einige Formulierungen, für sich betrachtet, nicht unbedenklich erscheinen. So wird bei der Gesamtwürdigung nicht erwähnt, dass der Angeklagte teilweise mit Raffinesse vorgegangen ist, dass er die letzte Tat begangen hat, obwohl er durch die Anklageerhebung im Fall ████████████████ und das ihm gewährte rechtliche Gehör im Fall ███████ bereits gewarnt worden war. Auch ist es, für sich betrachtet, kaum nachvollziehbar, wenn die Strafkammer anführt, dass die dem Angeklagten zur Last liegenden Taten „recht lange zurück“ liegen. Die daran anschließenden Erwägungen und die Urteilsgründe im Übrigen lassen jedoch gleichwohl nicht besorgen, dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie geht ausdrücklich davon aus, dass sich der Angeklagte „in der Vergangenheit als besonders anfällig gezeigt hat für die Ausnutzung“ der ihm in seinem Beruf gebotenen Missbrauchsmöglichkeiten (UA 59) und deshalb eine Gefahr für die Allgemeinheit bieten könnte. Sie war sich weiter darüber klar, dass es für die Entscheidung mithin nur noch darauf ankommen konnte, wie diese Gefahr für die Zukunft zu bewerten war. Letztlich mit Rücksicht „auf die großen zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen abgeurteilten Taten“, das soll hier heißen mit Rücksicht darauf, dass der Angeklagte trotz seiner Möglichkeiten in der Vergangenheit nur viermal gestrauchelt ist, und angesichts seiner nunmehrigen „Verurteilung zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe“, die er, was zu ergänzen ist, verbüßen muss, wenn er erneut strauchelt, hat die Strafkammer nicht die Überzeugung gewonnen, „dass mit gewisser Wahrscheinlichkeit der Angeklagte sich unbeeindruckt zeigen und auch in Zukunft den durch seinen Beruf gegebenen Möglichkeiten und Versuchungen zur Begehung erheblicher rechtswidriger Taten erliegen werde“ (UA 59). Diese ihre tatrichterliche Überzeugung ist im Revisionsverfahren nicht angreifbar.