Revision: Aufhebung des Berufsverbots wegen unzureichender Begründung; Rückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kellner Heinrich Christian Wilhelm █████ aus ██, geboren am █████████████████ 1927 in █████, wegen Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juli 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Mayr Bundesrichter Sanders Bundesrichter Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 7. Januar 1966 im Urteilsspruch dahin ergänzt, dass der Angeklagte 1. im Übrigen freigesprochen ist, im Ausspruch über das Berufsverbot mit den Fest- 2. stellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hatte den Angeklagten am 16. Oktober 1964 wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, versuchten Diebstahls im Rückfall, Unterschlagung, Hehlerei, fortgesetzter Hehlerei und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm auf die Dauer von drei Jahren die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt und ihm für die gleiche Dauer die Ausübung eines Berufs im Gaststättengewerbe untersagt. Dieses Urteil hob der Senat unter Verwerfung der weitergehenden Revision des Angeklagten im Fall des versuchten Diebstahls im Rückfall und im Gesamtstrafausspruch auf. Nach Einstellung des Verfahrens wegen des Diebstahlsversuchs hat die Strafkammer nunmehr den Angeklagten wegen des ersten Diebstahls im Rückfall und der Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweit erkannten Gefängnisstrafe wegen Betruges in Rückfall und Aufrechterhaltung der außerdem dafür ausgesprochenen Geldstrafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Zuchthaus sowie wegen des zweiten Diebstahls im Rückfall, der Unterschlagung, der fortgesetzten Hehlerei und der vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Zuchthaus verurteilt; wie im ersten Urteil hat sie außerdem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt und ein Berufsverbot verhängt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichen Rechts; auch die behaupteten Verfahrensverstöße enthalten in Wahrheit sachlichrechtliche Angriffe gegen das Urteil. Das Rechtsmittel hat nur zum Ausspruch über das Berufsverbot Erfolg.

Die Bildung zweier Gesamtstrafen entspricht, worauf der Senat bereits in seinem ersten Urteil hingewiesen hat, der Rechtsprechung (BGH GA 1955, 244). Die Erwägungen zur Strafzumessung lassen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Den Wegfall der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall hat die Strafkammer, wie der Vergleich der früheren Gesamtstrafe mit der Summe der neuen Gesamtstrafen zeigt, berücksichtigt. Soweit die Revision geltend macht, diesem Umstand sei nicht genügend Rechnung getragen worden, greift sie in unzulässiger Weise die dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters vorbehaltene Strafzumessung an (BGH Urt. v. 9. Februar 1951 – 2 StR 4/51 – bei Dallinger MDR 1951, 276).

Auch die Entscheidung über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Diese Nebenstrafe darf neben einer Gesamtstrafe verhängt werden, wenn das auch nur wegen einer der Gesetzesverletzungen zugelassen ist (§ 76 StGB). Vorliegend konnte – abgesehen von den Fällen der Hehlerei (§§ 262, 32 StGB) – auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte sowohl neben jeder der auf Zuchthaus lautenden Einzelstrafen wegen Diebstahls im Rückfall (§ 32 Abs. 1 StGB) als auch neben der wegen Unterschlagung ausgesprochenen Gefängnisstrafe von sechs Monaten (§§ 248, 32 Abs. 1 StGB) erkannt werden. Die Diebstahlstaten hat der Angeklagte als Gast zum Nachteil anderer Gäste, die Unterschlagung als Kellner begangen. Diese Fälle meint die Strafkammer ersichtlich, wenn sie zur Begründung ihrer Entscheidung anführt, dass die Straftaten „zum Nachteil von unter Alkoholeinfluss stehenden Gaststättenbesuchern“ besonders verwerflich und gewissenlos gewesen seien und eine mangelnde ehrenhafte Gesinnung erkennen ließen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Dafür, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Nebenstrafe von fehlerhaften Erwägungen ausgegangen wäre und etwa, wie die Revision behauptet, den Wegfall der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall übersehen oder die Entscheidung aus dem ersten Urteil ohne erneute Prüfung übernommen hätte, geben die Erwägungen keinen Anhalt.

Das Berufsverbot (§ 42 l StGB) ist dagegen nicht ausreichend begründet. Die Strafkammer stützt diese Entscheidung darauf, dass der Angeklagte die strafbaren Handlungen bis auf einen Fall – ausnahmslos unter Missbrauch seines Kellnerberufs in der Altstadt begangen habe. Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen des ersten landgerichtlichen Urteils hat der Angeklagte bei Berücksichtigung des Wegfalls der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall – nur die Unterschlagung und die nachfolgende vorsätzliche Körperverletzung unter Missbrauch seines Berufs verübt. Die beiden Diebstähle und eine Hehlereitat hat er als Gast ausgeführt, die andere Hehlereitat zwar während der Zeit, in der er als Kellner beschäftigt war, jedoch nicht unter Missbrauch dieses Berufs.

Das Berufsverbot richtet sich gegen Personen, die durch die Art und Weise der Ausübung ihres Berufs die Allgemeinheit gefährden (BGH Urt. v. 2. November 1951 – 2 StR 300/51 – bei Dallinger MDR 1952, 146). Ein Missbrauch ist deshalb nur anzunehmen, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch den Beruf gestellten Aufgaben seine Tätigkeit dazu ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen; die Begehung strafbarer Handlungen, die, wie hier, mit der ordnungsmäßigen Ausübung des Berufs keinen inneren Zusammenhang hatten, genügt nicht (RGSt 68, 397, 398).

Die Begründung, wie sie das angefochtene Urteil gibt, rechtfertigt daher das Berufsverbot nicht. Die Strafkammer wird jedoch in der neuen Verhandlung zu prüfen haben, ob diese Maßnahme nicht schon wegen des Verhaltens des Angeklagten im Fall der Unterschlagung geboten ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen; maßgebend für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Strafverbüßung (BGH Urt. v. 1. November 1955 – 5 StR 442/55 bei Dallinger MDR 1956, 143).

Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hatte mit seinem gegen das erste Urteil des Landgerichts in vollem Umfang eingelegten Rechtsmittel nur teilweise Erfolg; allein in einem Fall der Verurteilung und im Gesamtstrafausspruch wurde das Urteil aufgehoben, während die weitergehende Revision verworfen wurde. Die von dem Beschwerdeführer für seine gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung BGH NJW 1964, 875 kann daher nicht herangezogen werden.

Die Strafkammer hat bei der Neufassung des Urteilsspruchs versehentlich nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Angeklagte (im ersten landgerichtlichen Urteil) teilweise freigesprochen worden ist. Der Senat hat den Urteilsspruch daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ergänzt.