Revision: Aufhebung von Strafmaß und Berufsverbot, Rückverweisung an das Landgericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Georg B. ██████ in ███, ████████████, geboren am █████████ 1889 in ██████, z. Zt. in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Dr. Kirchner Bundesrichter, Dr. Dotterweich Bundesrichter, Henneka Bundesrichter, Dr. Sauer Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 12. April 1951 im Strafaussprach und hinsichtlich des Berufsverbots mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht in Hannover hat den Angeklagten mit Urteil vom 12. April 1951 wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einem Jahr drei Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt. Zugleich hat es ihm auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, einen Handel mit Tabak- und Süßwaren zu betreiben.

Der Angeklagte beantragt mit seiner Revision Aufhebung des Urteils hinsichtlich der erkannten Strafe und des ausgesprochenen Berufsverbots, greift somit den Schuldausspruch nicht an.

Die Beschränkung des Rechtsmittels ist zulässig und der Verteidiger hierzu ermächtigt.

1.) Der Angeklagte rügt Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO. Er habe eine erheblich mildere Strafe beantragt; darin sei der Antrag auf Zubilligung mildernder Umstände nach § 176 Abs. 2 StGB zu erblicken. Das Urteil lasse nicht ersehen, ob das Gericht über diesen Antrag entschieden habe.

Nach dem Protokoll beantragte die Staatsanwaltschaft eine Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten, der Verteidiger eine „erheblich mildere Strafe, als sie vom Staatsanwalt beantragt ist“.

Es kann dahingestellt bleiben, ob darin der Antrag auf Zubilligung mildernder Umstände nach § 267 Abs. 3 StPO liegt, da er bereits in dem Antrag der Staatsanwaltschaft enthalten ist. Gefängnisstrafe kann bei einem Verbrechen nach § 176 StGB nur ausgesprochen werden, wenn mildernde Umstände zugebilligt werden oder das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB die Strafe nach § 44 StGB mildert und eine geringere Strafe als ein Jahr Zuchthaus ausspricht. Die beantragte Strafe von 18 Monaten Gefängnis entspricht einem Jahr Zuchthaus (§ 21 StGB).

Hätte der Staatsanwalt keine mildernden Umstände angenommen, so hätte er eine Gefängnisstrafe nur beantragen können, soweit eine solche bei Umwandlung einer Zuchthausstrafe von weniger als einem Jahr in Betracht gekommen wäre. Diese Gefängnisstrafe hätte aber nicht die Höhe von 18 Monaten erreichen können.

Der Antrag der Staatsanwaltschaft zwang das Gericht, entsprechend dem § 267 Abs. 3 StPO eine Entscheidung über die Zubilligung mildernder Umstände zu treffen (RGSt 45, 331).

Das Urteil begnügt sich auszusprechen, dass „mildernd lediglich sein geistiger und körperlicher Zustand berücksichtigt werden“ konnte und dass straferschwerend in erheblichem Maße die einschlägige, erst ein Jahr zurückliegende Vorstrafe des Angeklagten wirke.

Wenn diese Ausführungen auch dürftig sind, so ergibt sich daraus doch, dass das Landgericht die Umstände der Tat und die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten geprüft und auf Grund dieser Prüfung mildernde Umstände nach § 176 Abs. 2 StGB angenommen hat. Mit dem festgestellten krankhaften körperlichen und geistigen Zustand des Angeklagten begründet das Gericht in erster Linie das Vorliegen des Strafmilderungsgrundes des § 51 Abs. 2 StGB. Es ist aber zu entnehmen, dass es den Krankheitszustand zulässigerweise außerdem noch als mildernden Umstand nach § 176 Abs. 2 StGB berücksichtigt hat (RGSt 68, 294). Dies kann schon daraus geschlossen werden, dass es eine geringere Strafe ausgesprochen hat, als die Staatsanwaltschaft bei Annahme mildernder Umstände beantragte. Es ist auch keine Zuchthausstrafe festgesetzt, die die Grundlage für eine Gefängnisstrafe bei einer Ablehnung von mildernden Umständen gewesen wäre. Es ist nicht erforderlich, dass das Gericht im Einzelnen die Erwägungen darlegt, welche es zur Entscheidung über den Antrag auf Zubilligung mildernder Umstände bestimmten. Es genügt, dass zu ersehen ist, dass es über diesen Antrag entschieden hat. Die Bestimmung des § 267 Abs. 3 StPO ist somit nicht verletzt.

2.) Die Anordnung des Berufsverbots begründet das Gericht damit, dass der Angeklagte die Tat unter Missbrauch seines Gewerbes begangen habe, da er „die auf Grund seines Tabak- und Süßwarenhandels bestehende Möglichkeit des Umgangs mit Kindern, die bei ihm regelmäßig Rauch- und Süßwaren holten, zur Begehung seiner Taten“ ausgenutzt habe. Diese Erwägungen rechtfertigen die angeordnete Sicherungsmaßnahme nicht.

Ein Missbrauch eines Berufes oder Gewerbes i. S. des § 42l StGB liegt nicht schon vor, wenn der Gewerbebetrieb dem Täter rein äußerlich die Möglichkeit gibt, bestimmte strafbare Handlungen zu begehen, die mit der ordnungsgemäßen Ausübung seines Gewerbes in keinem Zusammenhang stehen. Es erfordert vielmehr, dass der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgabe seine Tätigkeit ausnutzt, um einen dieser Aufgabe zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Die strafbare Handlung muss demnach ein Ausfluss der beruflichen oder gewerblichen Betätigung selbst sein.

Durch das Berufsverbot sollen Personen, die durch die Art und Weise der Ausübung ihres Berufes oder Gewerbes die Allgemeinheit gefährden, ausgeschlossen werden (RGSt 68, 398).

Nach dem Urteil hat der Angeklagte nur die Möglichkeit des Zusammentreffens mit Kindern bei dem Betrieb seines Geschäfts ausgenutzt. Es liegt demnach keine strafbare Handlung unter Missbrauch seines Gewerbes vor.

Da nach dem Sachverhalt die Feststellung eines solchen ausscheidet, entfällt der Ausspruch eines Berufsverbots, wobei dahingestellt bleiben mag, ob diese Maßnahme im vorliegenden Fall überhaupt geeignet wäre, den Zweck des § 42l StGB zu erreichen.

Das Landgericht hatte nach dem Urteil auch die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt erwogen. Nach § 358 Abs. 2 StPO hindert die Einlegung der Revision durch den Angeklagten nicht, die Notwendigkeit der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt nachzuprüfen. Ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, kann den Feststellungen nicht entnommen werden.

Die Sache ist daher zur Prüfung an das Landgericht zurückzuverweisen. Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass die zwangsweise Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt eine so schwere Beschränkung der Freiheit darstellt, dass sie nur gerechtfertigt ist, wenn eine ernstliche Gefahr für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit, insbesondere für die Sicherheit der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten, zu befürchten ist. Es sollen dadurch nur verbrecherische und gefährliche Geistesgestörte erfasst werden, die den Bestand der Rechtsordnung durch die bestimmte Wahrscheinlichkeit künftiger, gegen diese Ordnung gerichteter Handlungen unmittelbar bedrohen und denen gegenüber eine Abwehr nur durch eine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt möglich ist (RGSt 68, 149, 73, 303; BGH 2 StR 273/51, Urt. v. 16.07.1951).

Die Feststellung, dass infolge des krankhaften Zustandes des Angeklagten mit großer Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, er werde erneut strafällig, genügt nicht, um eine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu rechtfertigen. Da das Gericht selbst die Möglichkeit einer erzieherischen Wirkung der erstmaligen Verbüßung einer Strafe sowie die weitere Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Bewegungsfreiheit des Angeklagten erkennt, wird zu prüfen sein, ob unter diesen Umständen der Angeklagte noch als verbrecherischer und gefährlicher Geisteskranker anzusehen ist (RGSt 68, 351).

Die Anordnung der Unterbringung setzt außerdem voraus, dass die unmittelbar drohende Gefährdung der Sicherheit und Ordnung nur auf diese Weise abgewendet werden kann. Es ist daher zu untersuchen, wie die Lebensverhältnisse des Angeklagten sich bei seiner Entlassung voraussichtlich gestalten, ob nicht eine entsprechende Überwachung durch die Ehefrau oder Verwandte möglich ist und einen gefährlichen Umgang mit Kindern verhindern wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte voraussichtlich in seiner Bewegungsfreiheit zunehmend behindert sein wird.

Da die Frage der Anordnung oder Nichtanordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt das Strafmaß beeinflussen kann, war das Urteil auch im Strafaussprach aufzuheben.