BGH: Aufklärungspflicht bei Wahrunterstellung und Schadensfeststellung bei Untreue

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Rechtsanwalt Fritz ██████ aus █████, Kreis ████████████, geboren am ██████ 1917 in █████, zur Zeit in Haft, wegen Betruges und Untreue

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 6. März 1963 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt ist, sowie in sämtlichen Strafaussprüchen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Das Urteil ist dem Verteidiger des Angeklagten am 20. Mai 1963 zugestellt worden. Die Revisionsbegründungsfrist ist deshalb am 4. Juni 1963 abgelaufen. Die nach diesem Zeitpunkt vom Angeklagten selbst zu Protokoll der Geschäftsstelle erhobene Verfahrensrüge konnte daher nicht berücksichtigt werden.

Der Angeklagte vertritt die Auffassung, die Zustellung vom 20. Mai 1963 sei unwirksam. Die einzelnen Blätter seien nur mit einem gewöhnlichen Bindfaden geheftet und dann zusammengeklebt, statt mit Kordel und Siegel zu einer einheitlichen Urkunde verbunden zu sein.

Diese Rechtsauffassung des Angeklagten ist unrichtig.

§ 317 Abs. 3 ZPO, der nach § 37 StPO auch auf Zustellungen im Strafverfahren Anwendung findet, verlangt lediglich, dass die zuzustellende Urteilsausfertigung vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben und mit dem Gerichtssiegel versehen wird. Das ist hier geschehen. Das Urteil trägt das Gerichtssiegel auf der letzten Seite (S. 40) neben der Unterschrift des Urkundsbeamten. Gesiegelt sind ferner die Klebestreifen, durch die der Einband hergestellt ist. Damit ist den Vorschriften, von denen die Wirksamkeit der Zustellung abhing, Genüge getan.

II.

Auf sämtliche Verurteilungen bezieht sich die Verfahrensrüge, das erkennende Gericht sei unvorschriftsmäßig besetzt gewesen.

Die Rüge ist unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Revision war Landgerichtsrat HC gesetzlicher Richter in dem Verfahren gegen den Angeklagten. Die am 2. Januar 1963 vorgenommene Änderung des Geschäftsverteilungsplans, durch die Landgerichtsrat HC der Großen Strafkammer I zugeteilt wurde, war rechtlich unbedenklich. Sie war veranlasst durch die plötzliche Erkrankung des ordentlichen Vorsitzenden dieser Kammer, Landgerichtsdirektors Schorn. Das Präsidium hat in dieser Erkrankung ohne Rechtsfehler eine „dauernde“ Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden im Sinne des § 63 Abs. 2 GVG gesehen.

Landgerichtsdirektor Schorn hatte sich am 31. Dezember 1962 eine Rippen- und Leberquetschung zugezogen, die eine Dienstunfähigkeit für mindestens sechs Wochen wahrscheinlich machte. Außerdem stand zu erwarten, dass er seinen Dienst in der Großen Strafkammer I auch nach dieser Zeit nicht wieder aufnehmen würde, weil seine Ernennung zum Amtsgerichtsdirektor in Osnabrück bevorstand, die dann auch am 1. Februar 1963 erfolgt ist. All dies ergibt sich aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten.

Der weitere Einwand der Revision, der Geschäftsverteilungsplan habe die Vertretung der Richter so geregelt, dass bei jedem geringfügigen Ausfall sofort die Bestellung eines zeitweiligen Vertreters nach § 67 GVG erforderlich gewesen wäre, ist schon deshalb unbeachtlich, weil die Revision selbst nicht behauptet, dass im vorliegenden Fall der Landgerichtspräsident einen Vertreter bestellt habe. Vielmehr haben nur solche Richter bei der Verhandlung gegen den Angeklagten mitgewirkt, die durch den Geschäftsplan vom 2. Januar 1963 der Großen Strafkammer I zugeteilt waren.

III.

Die Verurteilung wegen Untreue

1. Verfahrensrügen

a) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Behandlung des Beweisantrages auf Vernehmung der Zeugin KC.

Der Angeklagte hatte u. a. beantragt, diese Zeugin darüber zu vernehmen, dass die Grundfinanz auf seine Veranlassung die Eheleute █████████ schriftlich und unmissverständlich von der Überweisung jedes Teilbetrages an ihn benachrichtigt und ihm, dem Angeklagten, Durchschläge dieser Benachrichtigungen übersandt habe. Das Gericht hatte zunächst die Zeugin KC geladen, sie war aber nicht erschienen. Es hat dann den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Beweisbehauptung werde als wahr unterstellt.

Die Revision rügt mit Recht, dass die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) es in diesem Fall erfordert hätte, Frau KC zu vernehmen.

Die Feststellungen des Urteils erwähnen die als wahr unterstellten Benachrichtigungen nicht. Das zeigt, dass die Strafkammer die Bedeutung der als wahr unterstellten Tatsache nicht in vollem Umfange erkannt hat.

Zwar kam es für die Frage der Untreue nicht entscheidend darauf an, ob die Eheleute ████ von den einzelnen Überweisungen an den Angeklagten, sondern darauf, ob sie von der Verwendung des Geldes durch den Angeklagten benachrichtigt worden waren, wie die Strafkammer richtig erkannt hat. Wie sich aber insbesondere aus einem protokollierten Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft ergibt, hat der Ehemann ███████ als Zeuge bekundet, er habe keinerlei Mitteilungen über die im einzelnen an den Angeklagten überwiesenen Beträge erhalten. Das widersprach der als wahr unterstellten Tatsache. Der Zeuge ██████████ musste also in diesem Punkt mindestens objektiv die Unwahrheit gesagt haben, wenn die als wahr unterstellte Beweisbehauptung richtig war; deshalb war diese Behauptung für die Glaubwürdigkeit des Zeugen ███████████ auch in anderen Punkten von Bedeutung.

█████████ war Hauptbelastungszeuge gegen den Angeklagten in einem anderen Punkt. In der Frage, welche Vereinbarungen über eine Verrechnung der dem Angeklagten anvertrauten Gelder mit seinen Ansprüchen auf Gebühren und Auslagen oder Vorschuss hierfür getroffen waren, standen sich die Einlassung des Angeklagten und die Aussage des Zeugen █████████ unvereinbar gegenüber. Die Frage spielte eine wichtige Rolle für den Umfang der Untreue. Die Strafkammer ist der Aussage des Zeugen ███ ██████████████ mit der Begründung gefolgt, diese sei glaubwürdig, ohne sich damit auseinanderzusetzen, inwieweit die (nach der Wahrunterstellung unrichtige) Aussage des Zeugen ██████████████ über die Benachrichtigungen seiner Glaubwürdigkeit entgegenstehen könne. Das zeigt, dass sie die Bedeutung der Beweisbehauptung für die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████████ verkannt hat.

Schon aus diesem Grunde musste die Verurteilung wegen Untreue aufgehoben werden.

b) Die übrigen sich auf diese Verurteilung beziehenden Verfahrensrügen bedürfen keiner Erörterung.

2. Auch die Sachrüge zu dieser Verurteilung dringt durch.

Die schwerste Treuepflichtverletzung des Angeklagten liegt nach den Darlegungen des Urteils darin, dass er einen Teil der 136.000 DM, die er für die Eheleute ████ erhalten hatte, nicht für seine Auftraggeber verwendet, sondern hiervon seine eigenen Gebühren und Auslagen entnommen habe.

Den hierdurch seinen Auftraggebern zugefügten Schaden sieht die Strafkammer hauptsächlich darin, dass der Angeklagte nicht 42.000 DM für die Anschlusskosten des Mörtelwerkes bezahlt habe, und dass er keine 20.000 DM bereitgestellt habe, um die die Zwangsversteigerung des Hofes betreibenden Gläubiger zu befriedigen. Der Angeklagte hat, wie das Urteil weiter ausführt, seine Treuepflicht ferner dadurch verletzt, dass er die Gebühren und Auslagen entnommen hat, ohne darüber gleich abzurechnen, und dass er auch später nach der ausdrücklichen Aufforderung der Eheleute █████████ und ihres Prozessbevollmächtigten die Abrechnung unterlassen hat. Den hierdurch entstandenen Schaden sieht die Strafkammer darin, dass die Eheleute █████████ die Übersicht über ihre Vermögensverhältnisse verloren hätten.

Den durch die Untreuehandlungen des Angeklagten insgesamt entstandenen Schaden beziffert die Strafkammer mit 50.000 DM, und zwar deshalb, weil der Angeklagte später den Eheleuten ███ ein Schuldanerkenntnis in dieser Höhe abgegeben hat.

Aus diesem Schuldanerkenntnis allein auf die Höhe des entstandenen Schadens zu schließen, war rechtlich fehlerhaft.

Die Strafkammer trifft keine Feststellungen darüber, ob und wie der Angeklagte oder die Eheleute ████████ ████ oder deren Prozessbevollmächtigter diesen Betrag errechnet haben. Nach dem gesamten Urteilszusammenhang kann es sich insoweit höchstens um eine grobe Schätzung eines der Beteiligten handeln. Diese dem Urteil zugrunde zu legen, war die Strafkammer nicht berechtigt. Selbst wenn man mit dem Urteil davon ausgeht, dass der Angeklagte infolge einer Vereinbarung mit den Eheleuten ███ nicht berechtigt war, auch nur für seine anwaltlichen Auslagen, wie etwa Reisespesen und dergleichen, einen angemessenen Betrag zurückzubehalten, also die sich im Laufe der Entwicklung immer stärker abzeichnende Gefahr laufen musste, nicht nur umsonst zu arbeiten, sondern auch noch ██████████ Beträge aus eigener Tasche für die Eheleute ███ aufzuwenden, so musste die Strafkammer doch für die Errechnung des Schadens jedenfalls eine Mindestfeststellung über die Höhe derjenigen Beträge treffen, die der Angeklagte auftragswidrig nicht an die Eheleute ███ oder zu deren Gunsten an Dritte gezahlt hat. An einer derartigen Feststellung fehlt es aber. Sie lässt sich auch nicht dem Urteilszusammenhang entnehmen. Erst wenn feststünde, dass der Angeklagte auftragswidrig mindestens 32.000 DM nicht an die Eheleute ██████████ oder zu deren Gunsten an dritte Personen gezahlt hat, könnte er strafrechtlich für den Schaden verantwortlich gemacht werden, der daraus entstanden ist, dass er nicht 12.000 DM für die Ingangsetzung des Mörtelwerkes und 20.000 DM für die die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger gezahlt hat. Auch wenn festgestellt worden wäre, dass der Angeklagte mindestens diese 32.000 DM zu Unrecht den Eheleuten ███ nicht zur Verfügung gestellt hat, hätte es einer Einzelberechnung der hierdurch den Eheleuten ███ entstandenen Schäden bedurft.

Da der dargelegte Fehler den Umfang der Untreue betrifft, musste insoweit der Schuldspruch aufgehoben werden.

IV.

Die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Kreissparkasse

1. Verfahrensrügen

a) Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung vom 5. März 1963 unter anderem beantragt:

„Zeugin Ehefrau Ursula HO, ███████ █████████████████, wird bestätigen, dass ich ab Juli 1960 einen größeren Barbetrag, den sie zum Teil vorübergehend in Verwahrung für mich hatte, zur sofortigen Verfügung gehabt habe, um damit bei Fälligkeit die Wechsel ██████ bei der Kreissparkasse in █████████████████ zu lösen.“

Die Strafkammer hat durch Beschluss die behauptete Tatsache als wahr unterstellt.

Die Revision rügt, die Strafkammer habe sich zu dieser Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt durch die Feststellungen auf UA S. 14 und UA S. 32: „Der Angeklagte hatte über die erhaltenen 136.000 DM bereits voll verfügt.“ „Er hatte auch nicht die Absicht, die Sparkasse aus den von der Grundfinanz erhaltenen oder noch zu erwartenden Beträgen zu befriedigen.“

Das Urteil ergebe auch, dass das Gericht die Beweistatsache in Wirklichkeit als unerheblich behandelt habe, so dass der ablehnende Beweisbeschluss irreführend gewesen sei.

Die Rüge greift nicht durch.

Die Feststellung (UA S. 14) „Der Angeklagte hatte über die erhaltenen 136.000 DM bereits voll verfügt“ bezieht sich auf den 11. September 1960. Dass er zu diesem Zeitpunkt über den erhaltenen Betrag voll verfügt hatte, ist auch dann möglich, wenn er ab Juli einen größeren Barbetrag zur Verfügung gehalten hatte. Die Strafkammer stellt (UA S. 11) fest, dass der Angeklagte im Laufe des August 1960 13.500 DM auf die Wechselschuld bezahlt habe. Das ist ein größerer Geldbetrag, dessen Zahlung zu den Verfügungen über die 136.000 DM gehört.

Es ist auch denkbar, dass der Angeklagte am 11. April 1960, als er die Kreissparkasse ███ durch seine unwahre Erklärung zur Abtretung der █████████████ Nr. 21 bis 23 veranlasste, „nicht die Absicht hatte, die Sparkasse aus den von der Grundfinanz erhaltenen oder noch zu erwartenden Beträgen zu befriedigen“, trotzdem dann aber drei Monate später, nämlich im Juli 1960, einen größeren Barbetrag zur Einlösung der Wechsel zur Verfügung gehalten hat.

Zu Unrecht sieht auch die Revision eine Rechtsverletzung darin, dass die Strafkammer die als wahr unterstellte Behauptung des Angeklagten in Wahrheit als unerheblich behandelt habe.

Das Gericht ist nicht verpflichtet, den Angeklagten und den Verteidiger darauf hinzuweisen, wenn es eine Tatsache, die es zunächst als mindestens möglicherweise erheblich angesehen und deshalb als wahr unterstellt hat, nachträglich als unerheblich ansieht. Das hat der Senat in seiner ausführlich begründeten Entscheidung vom 31. Oktober 1961 (5 StR 260/61) bereits dargelegt. Es ergibt sich auch schon daraus, dass auch in Fällen, in denen das Gericht einem Beweisantrag folgt und den benannten Zeugen vernimmt, keine Verpflichtung besteht, später darauf hinzuweisen, dass das Gericht die Beweisbehauptung nachträglich für unerheblich ansieht. Unterstellt das Gericht, ohne den Zeugen zu vernehmen, die behauptete Tatsache als wahr, so kann nichts anderes gelten. Es kommt hinzu, dass das Revisionsgericht oft gar nicht in der Lage ist, zu beurteilen, ob der Tatrichter der als wahr unterstellten Tatsache nicht wenigstens für die Strafzumessung eine gewisse Bedeutung beigemessen hat. Denn das Urteil braucht nicht sämtliche Strafzumessungserwägungen zu enthalten. Die Rechtsprechung verlangt auch nicht, dass die Urteilsgründe sich ausdrücklich mit der als wahr unterstellten Tatsache auseinandersetzen (BGH LM Nr. 5 zu § 244 Abs. 3 StPO).

b) Die erhobenen Aufklärungsrügen sind teils unzulässig, teils unbegründet.

aa) Unzulässig ist die Rüge, dem Zeugen KJ hätten bestimmte weitere Fragen gestellt werden müssen. Eine Verfahrensrüge kann im Allgemeinen nicht darauf gestützt werden, dass ein benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft worden sei, weil sich im Revisionsrechtszug fast niemals nachprüfen lässt, ob dies geschehen ist oder nicht.

bb) Es brauchte sich der Strafkammer auch nicht aufzudrängen, Verhörspersonen, die Angehörige der Kreissparkasse im Vorverfahren informatorisch gehört hatten, darüber zu vernehmen, ob diese bekundet hatten, der Angeklagte habe im Vorverfahren von einer Umschuldung der Grundschulden, und nicht nur von einem unmittelbar bevorstehenden Verkauf der Teilgrundstücke gesprochen. Ebensowenig brauchte es sich ihr aufzudrängen, noch weitere Sachbearbeiter der Kreissparkasse hierzu zu hören. Die Strafkammer hat zur Frage des Betruges gegenüber der Sparkasse Bersenbrück außer dem Makler HC den Sparkassenamtmann ██████ und den ehemaligen Sparkassendirektor ███████ ██ als Zeugen eidlich vernommen, und zwar sowohl Ho als auch ██ zweimal.

Im Übrigen ist es im Endergebnis auch unerheblich, ob der Angeklagte bei den Verhandlungen mit der Sparkasse, die zur Aushändigung der Grundschuldbriefe an ihn führten, nicht nur von einem unmittelbar bevorstehenden Verkauf der Grundstücke, sondern auch von einer etwaigen Umschuldung gesprochen hat. Die Strafkammer stellt nämlich auch fest, dass der Angeklagte von vornherein die Absicht hatte, die Grundschulden ohne entsprechende Gegenleistung in seinen Besitz zu bringen, um über den Gegenwert der Grundschulden selbst verfügen zu können, wie er es auch getan hat (UA S. 33). Schon darin, dass sich der Angeklagte die Briefe zu treuen Händen mit dem Versprechen aushändigen ließ, über sie erst gleichzeitig mit der vollen Befriedigung der Kreissparkasse zu verfügen, obwohl er die Absicht hatte, dies nicht zu tun, liegt eine Täuschungshandlung, die zur Vermögensverfügung seitens der Sparkasse geführt hat.

cc) Es brauchte sich der Strafkammer auch nicht aufzudrängen, weitere Beweise über die Vermögensverhältnisse des Maklers HC zu erheben. Wie die Strafkammer mit Recht darlegt, ist der Kreissparkasse schon dadurch ein Schaden entstanden, dass sie eine zusätzliche Sicherheit aus der Hand gab. Das trifft auch dann zu, wenn sich der Makler HC im April 1960 in so günstigen Vermögensverhältnissen befand, dass mit einer späteren Einlösung der Wechsel durch ihn gerechnet werden konnte.

2. Die Sachrüge, die sich gegen diese Betrugsverurteilung wendet, ist ebenfalls unbegründet. Das ergibt sich bereits aus den obigen Ausführungen zur Verfahrensrüge.

V.

Die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Firma ███████████████

1. Die Verfahrensrügen gegen diese Verurteilung dringen nicht durch.

a) Entgegen der Auffassung der Revision brauchte es sich der Strafkammer nicht aufzudrängen, den Geschäftsführer oder einen sonstigen Direktionsangehörigen der Kreissparkasse ███ als sachverständigen Zeugen darüber zu vernehmen, ob zwischen der Forderung des Angeklagten aus dem auf die Zweigstelle Dissen gezogenen Scheck und seiner Forderung aus dem Sparguthaben bei der Zweigstelle ██ Konnexität bestand. Auf diese Frage kam es sachlich-rechtlich schon deshalb nicht an, weil der auf die Sparkassenzweigstelle ██ ███████████ gezogene Scheck nicht die zusätzlich noch erforderliche Unterschrift der Mutter des Angeklagten trug und darum nicht eingelöst werden durfte.

b) Ebensowenig war es zur Erforschung der Wahrheit geboten, von Amts wegen noch die Kassiererin der Firma ███████████████ als Zeugin in Gegenüberstellung mit dem Angeklagten zu vernehmen, um aufzuklären, ob er die im Urteil festgestellte Äußerung, er sei Rechtsanwalt Ho aus DC, wirklich getan habe.

Die Täuschungshandlung liegt in der Vorspiegelung, der übergebene Scheck sei ordnungsmäßig ausgestellt und bei der Zweigstelle, auf die er ausgestellt war, gedeckt. Der Schaden liegt in der Herausgabe des reparierten Wagens. Es bedurfte nicht der vom Angeklagten vermissten Aufklärungen, um dies festzustellen.

2. Die vorstehenden Ausführungen ergeben auch, dass die Sachrüge unbegründet ist.

VI.

Da sich nicht ausschließen lässt, dass die Höhe der Strafen in den beiden Betrugsfällen durch die aufgehobene Verurteilung wegen Untreue mitbedingt ist, musste der Strafausspruch in allen Fällen aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Der Senat hat von der Befugnis Gebrauch gemacht, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein benachbartes Landgericht zurückzuverweisen.