Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen Waffenqualifikation bei ungeladener Waffe

5 StR 362/98 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 4. August 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen schweren Raubes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 1998

Die Strafverfolgung wird gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Vorwürfe des schweren Raubes beschränkt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 31. März 1998 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Senat hat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung auf die Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 249, 250 StGB beschränkt.

Zu § 250 StGB hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

Bei der Tat vom 1. Juli 1996 wurden eine ungeladene Maschinenpistole und eine Gaspistole mit unbekanntem Ladezustand, also nicht ausschließbar – ebenfalls ungeladen – zur Bedrohung der Postangestellten eingesetzt. Damit ist der Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 1 StGB i.d.F. des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164, 178), das am 1. April 1998 in Kraft getreten ist, nicht erfüllt. Eine ungeladene Schusswaffe ist objektiv ungefährlich (vgl. BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 2 Waffe 1), fällt mithin nicht unter den Begriff „Waffe“ im Sinne von § 250 Abs. 1 StGB n.F., wie sich aus dem weiteren Tatbestandsmerkmal dieser Bestimmung („oder ein anderes gefährliches Werkzeug“) sowie der Differenzierung in § 250 Abs. 1 lit. a und lit. b StGB n.F. ergibt (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Mai 1998 – 5 StR 216/98 sowie BGH, Beschlüsse vom 23. April 1998 – 1 StR 180/98 – und vom 19. Mai 1998 – 4 StR 204/98 –).

Darauf, dass die Maschinenpistole an sich eine (Schuss-)Waffe war, kommt es nicht an. Sie wurde bei der Tat nicht im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. „verwendet“, weil sie nach Art ihrer Nutzung ungeeignet war, wenigstens Lebensgefahr zu begründen (so BGH, Beschluss vom 23. Juni 1998 – 4 StR 205/98 –, noch offengelassen in BGH, Beschluss vom 23. April 1998 – 1 StR 180/98 –). Auch die geladene Pistole, die der Angeklagte bei sich führte, wurde nicht im genannten Sinne „verwendet“ (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1998 – 1 StR 165/98 in StV 1998, 382).

Allerdings hat der Angeklagte den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB n.F. erfüllt, der jedoch nur mit einer dreijährigen Mindeststrafe bedroht ist. Jedenfalls deshalb, weil nicht auszuschließen ist, dass sich der Tatrichter hier an der Mindeststrafe des § 250 Abs. 1 StGB a.F. ausgerichtet hat, ist § 250 Abs. 1 lit. b StGB n.F. das mildeste Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB).

Dies gilt freilich nicht für die Bewertung der Tat vom 20. Juni 1996, weil diese vom Landgericht als minder schwerer Fall angesehen wurde und der Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB a.F. milder ist als der von § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, Abs. 3 StGB. Doch ist nicht auszuschließen, dass die zweite Strafe von der Höhe der Einsatzstrafe beeinflusst ist.

Der Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht. Der zu neuer Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen.