Aufhebung und Zurückverweisung im Verfahren wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maler Otto August Friedrich ██ aus ███████, geboren ██ ███ 1892 in [REDACTED], Kreis [REDACTED], wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. September 1953, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 27. Juli 1950 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte leitete eine Ortsgruppe der NSDAP in Hamburg. Eine Frau ███, die ihre Wohnung durch Bombenschaden verloren hatte und bei ihren Eltern in der Nähe Hamburgs untergebracht war, bat ihn im Frühjahr 1944, ihr eine andere Unterkunft zu verschaffen, und erwähnte dabei abfällige politische Äußerungen ihres Bruders Kuno KL.

Der Angeklagte ließ parteiamtliche Ermittlungen anstellen. Ein Blockleiter hörte drei Nachbarinnen RC, Ds. Wie diese angaben, hatte RC sie wiederholt und meistens bei Fliegeralarm durch Äußerungen über die Kriegslage beunruhigt. Er hatte nach den Erklärungen der Frauen gesagt, auf einem Betriebsappell der Werft ███ und [REDACTED] sei der Wegfall der Schwer- und Schwerstarbeiter-Zulagekarten angekündigt worden, darauf habe am Schluss des Appells niemand die Hand erhoben und „Heil Hitler!“ gerufen; wenn die Deutschen eine neue Waffe hätten, würden die Engländer sie in wenigen Tagen auch haben, dann würden den Deutschen die Haare zu Berge stehen; er lerne schon russisch, und wenn er Soldat werde, hebe er gleich die Hände hoch; die Frauen sollten nicht glauben, was in den Zeitungen stehe, damit würden sie doch alle „verkokst“; in der Werft sei keine (Rüstungs-)Arbeit mehr vorhanden.

Eine der Frauen teilte ferner mit, █████████ habe seine Verwunderung ausgedrückt, dass sie, obwohl ihr Sohn gefallen sei, noch zu jeder Sammlung der NSDAP eine Spende gebe, und habe geäußert, dadurch werde der Krieg verlängert.

Über dieses ihm mitgeteilte Ergebnis der parteiamtlichen Erhebungen berichtete der Angeklagte schriftlich der übergeordneten Kreisleitung der NSDAP. Diese gab die Angelegenheit an die Geheime Staatspolizei weiter. RC wurde am 17. Juli 1944 in Untersuchungshaft genommen und am 12. Dezember 1944 vom Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg wegen öffentlicher Zersetzung der Wehrkraft zu einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren verurteilt, auf die vier Monate Untersuchungshaft angerechnet wurden. Er wurde Anfang Januar 1945 in das Zuchthaus Hameln überführt, wo er noch im April 1945 aufhältlich gewesen sein soll. Seither fehlt jede Spur von ihm. Es muss damit gerechnet werden, dass er im Zuge von Vernichtungsaktionen eben vor der Kapitulation sein Leben verloren hat.

Der Angeklagte ist wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Auf seine Revision war das Urteil schon deshalb aufzuheben, weil die deutschen Gerichte den Artikel II des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 jetzt nicht mehr anwenden dürfen. Sie waren dazu durch die Verordnung Nr. 47 der Britischen Militärregierung ermächtigt worden. Diese Verordnung ist jedoch durch die Verordnung Nr. 234 der Britischen Militärregierung vom 31. August 1951 (Amtsblatt Nr. 65 S. 1138) aufgehoben worden. Diesen Wegfall der deutschen Gerichtsbarkeit für die Strafverfolgung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit hatte das Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten.

Entgegen der Auffassung der Revision hindert jedoch das Verbot der Doppelbestrafung (Artikel 103 Abs. 3 des Grundgesetzes) das Strafverfahren gegen den Angeklagten nicht. Das Spruchgericht hat ihn zu zwei Jahren Gefängnis wegen seiner Zugehörigkeit zum Führerkorps der NSDAP, also nicht wegen derselben Tat verurteilt, die dem Strafverfahren vor dem Schwurgericht zugrunde liegt. Obwohl das Spruchgericht diese Tat strafschärfend berücksichtigt hat, wie das angefochtene Urteil erwähnt, ist die Strafklage nicht verbraucht. Das ist die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z. B. 1 StR 18/50 vom 15.1.1952). Es besteht kein Anlass, von ihr abzugehen.

Das Verhalten des Angeklagten ist nunmehr nach deutschem Strafrecht zu würdigen. Dazu reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus; denn sie ermöglichen keine abschließende Beurteilung, ob die vom Angeklagten herbeigeführte Verhaftung und Verurteilung RCs rechtswidrig war, RC also widerrechtlich eingesperrt worden ist, ob der Angeklagte sich dessen bewusst war (§ 239 Abs. 1 und 2 StGB) und ob der Tod RCs durch die ihm während der Freiheitsentziehung widerfahrene Behandlung (§ 239 Abs. 3 StGB) oder durch ein anderes Ereignis, z. B. einen Fliegerangriff, verursacht worden ist. Die Feststellungen waren daher ebenfalls aufzuheben.

Auf die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision hatte der Senat nur insoweit einzugehen, als sich daraus Hinweise für die neue Entscheidung des Schwurgerichts ergeben:

Der Angeklagte war drei Jahre und 22 Tage lang interniert. Diese Maßnahme diente, wie das Schwurgericht feststellt, zum Teil der Durchführung des jetzigen Strafverfahrens. Bei der Verurteilung des Angeklagten wegen seiner Zugehörigkeit zum Führerkorps der NSDAP bezeichnete das Spruchgericht die zweijährige Gefängnisstrafe als verbüßt durch die Internierungshaft. Es erklärte in den Gründen, die Strafe habe aus Billigkeitsgründen durch die „über dreijährige Internierungshaft gemäß § 38 Absatz 2 VerfO als verbüßt betrachtet werden“ können.

Das Schwurgericht ist der Auffassung, durch diese Art der Anrechnung habe das Spruchgericht die Internierungshaft zulässigerweise auch insoweit verbraucht, als sie die Strafe von zwei Jahren Gefängnis um mehr als ein Jahr überstiegen habe. Das Schwurgericht glaubt sich daher außerstande, diesen Überschuss auf die von ihm verhängte Strafe anzurechnen.

Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Spruchgerichtsurteils durch das Schwurgericht. Sie ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur nach, ob Rechtsgrundsätze verletzt sind. Ob das hier geschehen ist, konnte unentschieden bleiben, weil das Urteil ohnehin im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden musste. Das Schwurgericht wird, sollte es den Angeklagten wiederum verurteilen, die Frage der Anrechnung der überschießenden Internierungshaft erneut prüfen, dabei die Art des Vollzugs der Internierungshaft berücksichtigen und bedenken müssen, dass dem Angeklagten der Vorteil einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB verloren ging, weil das Spruchgerichtsverfahren lange vor dem Schwurgerichtsverfahren zu Ende geführt wurde und die Spruchgerichtsstrafe alsbald durch die Haftanrechnung voll verbüßt war. Dies könnte dagegen sprechen, das Spruchgerichtsurteil dahin auszulegen, dass das Spruchgericht über die ganze Internierungshaft verfügen und die Möglichkeit ausschließen wollte, die zwei Jahre übersteigende Haftzeit dem Angeklagten in dem Strafverfahren wegen des Falles RC anzurechnen.

Das Schwurgericht hat erklärt, es könne die vom Spruchgericht wegen des Organisationsverbrechens verhängte Strafe nicht strafmildernd berücksichtigen. Hierzu ist zu bemerken:

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des tatrichterlichen Ermessens. Dazu gehört auch die Entscheidung darüber, welche Umstände zugunsten des Angeklagten verwertet werden. Es war dem Schwurgericht aber nicht etwa aus Rechtsgründen überhaupt verwehrt, die Strafe deshalb zu mildern, weil das Verhalten des Angeklagten im Falle ██ █████ vom Spruchgericht bei der Festsetzung der Strafe für das Organisationsverbrechen zu seinen Lasten herangezogen worden war. Es war vielmehr rechtlich zulässig, dies dem Angeklagten bei der Bemessung der Strafe zugute zu halten (vgl. BGH vom 15.1.1952 1 StR 324/51 NJW 1952, 392 Nr. 22). Sollte das Schwurgericht das Gegenteil angenommen haben, so wäre dies rechtsirrig.

In der Schuldfrage wird das Schwurgericht bei seiner neuen Entscheidung die vom Bundesgerichtshof in BGHSt 3, 110 und 4, 66 entwickelten Grundsätze und die auf ihnen beruhenden Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 25. Juni 1953 5 StR 220/53 – in den Akten 14 Ks 51/49 der Staatsanwaltschaft Hamburg – zu beachten haben. Es wird also insbesondere zu prüfen sein, ob die Verhaftung RCs und seine Verurteilung zu sechs Jahren Zuchthaus wegen öffentlicher Wehrkraftzersetzung rechtswidrig war. Dabei wird u. a. zu untersuchen sein, ob das Hanseatische Oberlandesgericht das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit mit Recht bejaht hat; vgl. BGHSt 3, 110/116–118; 4, 66/68, 69. Außerdem kann das Verhältnis zwischen Schuld und Strafmaß für die Frage der Rechtswidrigkeit des Urteils wesentlich sein; vgl. BGHSt 3, 110/118–120; 4, 66/69, 70. Nach den bisherigen Feststellungen waren die Äußerungen RCs zum Teil wegen ihres Inhalts, der begleitenden Umstände und der Wirkung auf die Zuhörerinnen nicht geringfügig. Dies wird, sollten seine Verhaftung und seine Verurteilung trotzdem rechtswidrig gewesen sein, jedenfalls für die Schuld des Angeklagten von Bedeutung sein; denn sie setzt voraus, dass er das Unrecht seiner Berichterstattung erkannte oder bei der ihm zuzumutenden Anspannung seines Gewissens erkennen konnte; vgl. BGHSt 2, 194/209. Dazu war er nur dann in der Lage, wenn er etwa zunächst einmal vorausgesehen oder mit der Möglichkeit gerechnet haben sollte, in dem von ihm veranlassten Verfahren werde RC unter Verletzung der Rechtsordnung in Untersuchungshaft genommen werden und ein der wahren Rechtslage widersprechendes Urteil ergehen; vgl. BGHSt 3, 110/122, 124.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.