BGH: Kein Verbrauch der Strafklage durch Spruchgerichtsverurteilung; Rückverweisung wegen §79 StGB

Aktenzeichen: 1 StR 18/50

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Sattlergehilfen Wilhelm █████ aus ███, Kreis ███, geboren am ███ ████ ███ in Bad ███, wegen Körperverletzung im Amt und gefährlicher Körperverletzung (Sachbezeichnung: EX u. a.)

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Januar 1952, an der teilgenommen haben:

Richter Senatspräsident als Vorsitzender, Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ ██ ███ in der Verhandlung, bei der Verkündung ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Kein Verbrauch der Strafklage wegen im Jahre 1933 begangener Körperverletzungen durch Verurteilung des Angeklagten wegen Organisationsverbrechens im Spruchgerichtsverfahren der britischen Zone, auch wenn in diesem Verfahren die Mitwirkung des Angeklagten bei den Körperverletzungen unter dem Gesichtspunkt eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit erörtert und als Beweisanzeichen für die Kenntnis von verbrecherischem Charakter der Organisation verwertet ist und auf die Strafzumessung von Einfluss gewesen ist.

Die Einbeziehung einer früheren Verurteilung in eine Gesamtstrafe nach § 79 StGB setzt voraus, dass die frühere Verurteilung im Zeitpunkt der Bildung der Gesamtstrafe rechtskräftig ist.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 16. Februar 1950, soweit es den Angeklagten betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen verurteilt wird.

Im Strafausspruch wird das Urteil aufgehoben und die Sache zur Festsetzung einer neuen Strafe und zur Entscheidung über die Kosten an die Strafkammer des Landgerichts in Braunschweig zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten wird im Übrigen verworfen.

Von Rechts wegen.

Als das angefochtene Urteil erging, waren die deutschen Gerichte der britischen Besatzungszone durch die VO Nr. 47 der Brit.Mil.Reg. ermächtigt und verpflichtet, Art. II KRG 10 anzuwenden. Inzwischen ist diese Ermächtigung durch die VO Nr. 234 des Britischen Hohen Kommissars (Amtsblatt AHK S. 1138) zurückgenommen worden. Da den deutschen Gerichten die Gerichtsbarkeit zur Anwendung des KRG 10 also jetzt fehlt, kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben.

Die Berichtigung des Schuldspruchs kann der Senat selbst aussprechen. Das muss auf beide Revisionen hin geschehen, obwohl die Revision der Staatsanwaltschaft auf das Strafmaß beschränkt ist, weil die Frage, ob den deutschen Gerichten die Gerichtsbarkeit zusteht, als Verfahrensvoraussetzung von jedem mit der Sache befassten Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen geprüft werden muss.

Die Beurteilung der Schuldfrage nach deutschem Strafrecht, die durch den Wegfall der Anwendung des KRG 10 nicht berührt wird, ist fehlerfrei. Der Revision des Angeklagten muss deshalb insoweit der Erfolg versagt werden.

I. Rechtsirrig ist die Ansicht der Revision, das gegen den Angeklagten ergangene Urteil des Spruchgerichts in Bergedorf vom 13. Mai 1948 (3 SpLs 235/48) habe auch für das vorliegende Verfahren die Strafklage verbraucht.

Im vorliegenden Verfahren hat sich der Angeklagte wegen Körperverletzung im Amt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu verantworten. Ihm liegen Vorgänge aus dem Jahre 1933 zugrunde, bei denen Gegner des Nationalsozialismus misshandelt wurden, um sie einzuschüchtern und mundtot zu machen.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat sich der Angeklagte in seiner damaligen Eigenschaft als Hilfspolizist an solchen Misshandlungen in 3 Fällen beteiligt. Im Verfahren vor dem Spruchgericht wurde dem Angeklagten jedoch vorgeworfen, nach dem 1. September 1939 der SS, also einer durch das Nürnberger Urteil des Internationalen Militärgerichtshofs für verbrecherisch erklärten Organisation, in Kenntnis des Umstandes als Mitglied angehört zu haben, dass diese Organisation zu Handlungen verwendet wurde, die durch Art. 6 des Statuts des Internationalen Militärgerichtshofs für verbrecherisch erklärt worden sind.

Durch das Urteil des Spruchgerichts vom 13. Mai 1948 ist der Angeklagte auch nur wegen seiner Zugehörigkeit zur SS nach dem 1. September 1939 verurteilt worden. Beide Verfahren liegen also zwei verschiedene, auch zeitlich um sechs Jahre auseinanderliegende Vorgänge zugrunde. Das Spruchgericht wäre im Übrigen auch rechtlich nicht in der Lage gewesen, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Vorgänge einzubeziehen, da sich seine Zuständigkeit auf die Aburteilung der sogenannten Organisationsverbrechen beschränkte (Präambel, Art. I, Art. IV der VO Nr. 69; § 38 Abs. 2 der Verfahrensordnung für die Spruchgerichte vom 17. Dezember 1946).

Daran ändert, wie es auch das Schwurgericht beurteilt hat, der Umstand nichts, dass die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Vorgänge im Urteil des Spruchgerichts erörtert worden sind; denn sie hatten dort nur die Bedeutung von Beweisanzeichen dafür, ob dem Angeklagten der verbrecherische Charakter seiner Organisation bekannt war. Unerheblich ist auch entgegen der Ansicht der Revision, dass die Beteiligung des Angeklagten bei den Vorfällen des Jahres 1933 auf die Strafzumessung des Spruchgerichts von Einfluss gewesen ist.

Die Berücksichtigung der Vorgänge des Jahres 1933 bei der Strafzumessung im Spruchgerichtsverfahren rechtfertigt sich durch die Erwägung, dass der Schuld- und Unrechtsgehalt der vom Spruchgericht abgeurteilten Tat – der Zugehörigkeit zur SS in Kenntnis ihres verbrecherischen Charakters – bei demjenigen höher zu veranschlagen ist, der selbst als Täter bei der Begehung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit mitgewirkt hat, als bei einem anderen, dem ein solches Verhalten nicht nachgewiesen ist. Durch diese Art der Berücksichtigung wurde die Mitwirkung des Angeklagten bei den Vorgängen des Jahres 1933 weder rechtlich zum Gegenstand des Verfahrens vor dem Spruchgericht, noch wurde der Angeklagte auch nur, wie das Schwurgericht zu seinen Gunsten annimmt, „de facto für die früheren Taten mitbestraft“. Der jetzt in Art. 103 Abs. 3 GG ausgesprochene Grundsatz, dass niemand wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden darf, ist mithin nicht verletzt, und durch die Verurteilung des Angeklagten im Verfahren vor dem Spruchgericht wurde die Strafklage wegen der den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Vorgänge nicht verbraucht (vgl. OGHSt Bd. 1 S. 293).

Zu Unrecht leitet auch die Revision einen Verfahrensfehler daraus her, dass der Verteidiger zu Beginn der Verhandlung vor dem Schwurgericht beantragte, das Verfahren gegen den Angeklagten mit Rücksicht auf das gegen ihn ergangene Urteil des Spruchgerichts einzustellen, und dass das Schwurgericht über diesen Antrag nicht besonders im Laufe der Hauptverhandlung entschieden hat. Denn die Frage, ob dem Verfahren das Hindernis des Verbrauchs der Strafklage entgegenstehe, konnte, nachdem einmal die Hauptverhandlung angesetzt war und diese begonnen hatte, nur durch Urteil entschieden werden. Für den Fall, dass die Frage hätte bejaht werden müssen, hätte eine das Verfahren abschließende Entscheidung – also ein Urteil – ergehen müssen. Für den Fall der Verneinung konnte die Frage nicht durch Beschluss vorab entschieden werden, da das Gericht sich die abschließende Entscheidung bis zum Schluss vorbehalten musste, seine vorläufige Entscheidung aber in der Fortsetzung der Verhandlung zum Ausdruck kam.

II. Die Anwendung der §§ 223a, 340, 73, 74 StGB auf den vom Schwurgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt zeigt keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten. Auch die Anwendbarkeit der VO vom 23. Mai 1947 (VOBl. BZ 1947 S. 65) ist ohne Rechtsirrtum bejaht. Besondere Ausführungen dazu erübrigen sich, da auch die Revision insoweit keine besonderen Angriffe gegen das Urteil richtet.

Im Strafausspruch muss das Urteil schon deshalb aufgehoben werden, weil das Schwurgericht die Strafe dem KRG 10 entnommen hat und die Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit wegfallen musste. Aber auch die auf das Strafmaß beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Sie rügt, das Schwurgericht hätte aus der hier verhängten Strafe und der Strafe aus dem Urteil des Schwurgerichts Braunschweig vom 13. Dezember 1949 (1 Ks 19/49) wegen der Beteiligung an der Synagogenbrandstiftung keine Gesamtstrafe bilden dürfen, weil das Urteil vom 13. Dezember 1949 zur Zeit der Bildung der Gesamtstrafe noch nicht rechtskräftig gewesen sei. Diese Rüge ist begründet.

Dass nur rechtskräftig verhängte Strafen gemäß § 79 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen werden dürfen, ist die in der Rechtsprechung und im Schrifttum durchaus herrschende, wenn auch nicht ohne Widerspruch gebliebene Rechtsmeinung (RGSt Bd. 1; Bd. 32 S. 277; RGSt 1925 S. 57; Leipziger Kommentar 6. Aufl. Erl. 4; Frank 18. Aufl. Erl. II; Olshausen 12. Aufl. Erl. 2; Schönke 4. Aufl. Erl. II 3; Kühlmann-Bommel Erl. 6). Mit dem Wortlaut des § 79 StGB sind zwar beide Auffassungen vereinbar, wenn auch die Wendung, dass die Strafe noch nicht verjährt, verbüßt oder erlassen sein dürfe, mehr für die herrschende Auffassung spricht. Entscheidend ist jedoch, dass sonst eine Gesamtstrafe gebildet und rechtskräftig werden, also auch vollstreckt werden könnte, obwohl ungewiss ist, ob alle Einzelstrafen, die zu ihrer Bildung beigetragen haben, rechtskräftig werden und Bestand haben. Die in einem solchen Falle möglichen unerwünschten Folgen und Schwierigkeiten lassen sich nur vermeiden, wenn man an der herrschenden Auffassung festhält, dass allein rechtskräftig verhängte Strafen gemäß § 79 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen werden dürfen.

Da die vom Schwurgericht in die Gesamtstrafe einbezogene frühere Verurteilung im Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftig war, waren die Voraussetzungen zur Anwendung des § 79 StGB noch nicht gegeben.

Für die Festsetzung der Strafe ist jetzt die Strafkammer zuständig (§§ 74, 83 GVG; Art. 8 III Nr. 118 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950). An diese war deshalb die Sache zur Festsetzung einer neuen Strafe zurückzuverweisen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Richter mit dem Vermerk, dass Bundesrichter Dr. Peetz durch Urlaub verhindert ist, seine Unterschrift beizufügen.