Aufhebung wegen fehlender Mindestfeststellungen zum Umfang des Handeltreibens

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

gegen

den selbständigen Händler ███ Harri aus ████, dort geboren am ███████████ 1946, zur Zeit in Haft,

den Lagerarbeiter ███ Wolfgang aus ████, dort geboren am ██████████ 1942,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juni 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Rebitzki, Schäfer, Dr. Hager als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten █████,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Verhandlung,

Justizamtsinspektor von ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle bei der Verkündung,

Auf die Revision des Angeklagten Hensel wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 29. November 1990, auch soweit es den Angeklagten █████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; damit erledigt sich die Revision des Angeklagten █████, die nur den Strafausspruch betrifft.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch und Kokain zu Freiheitsstrafen verurteilt. Es hat festgestellt, dass die Angeklagten „etwa im Frühsommer 1989“ begonnen haben, Haschisch zu kaufen, und dass sie bis Ende Januar 1990 4,2 kg mit einem THC-Gehalt von 8 % erworben haben. Davon nahmen sich „zunächst“ der Angeklagte Hensel und „später“ auch der Angeklagte Hoppe „kleinere Mengen zum eigenen Verbrauch. Den verbleibenden weitaus größeren Anteil des Haschischs verkauften sie.“ Vom Sommer bis Dezember 1989 erwarben die beiden Angeklagten ferner in Teilmengen insgesamt mindestens 85 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 30 %. Das Kokain verkauften sie ebenfalls, „soweit sie nicht kleinere Mengen selbst konsumierten“.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nicht. Danach haben die Angeklagten mit den erworbenen Rauschgiften nur teilweise unerlaubt Handel getrieben, und sich im Übrigen, soweit sie die Stoffe selbst verbraucht haben, tateinheitlich mit dem Handeltreiben nur wegen Erwerbs nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbar gemacht.

Der Senat kann den Schuldspruch nicht von sich aus entsprechend umstellen, da der Schuldumfang des Handeltreibens nicht festgestellt ist, sich auch nicht mittelbar den übrigen Feststellungen entnehmen lässt. Zwar führt das Landgericht aus, die Angeklagten hätten jeweils nur kleinere Mengen Haschisch selbst verbraucht. Dabei fällt aber ins Gewicht, dass der Eigenverbrauch beider Angeklagter sich etwa über ein halbes Jahr hingezogen hat und dass der Angeklagte Hensel bereits Erfahrung auf dem Gebiet des Rauschgiftkonsums hatte und Haschisch regelmäßig konsumierte. Unter diesen Umständen lässt sich nicht ausschließen, dass der Anteil des Eigenverbrauchs von Haschisch nicht unbeträchtlich war. Für den Umfang des Kokainverbrauchs beider Mittäter gibt es überhaupt keinen Anhaltspunkt; er kann sich aber jedenfalls auch über Monate, von Sommer bis Dezember 1989, erstreckt haben.

Zum Schuldumfang müssen zweifelsfreie Mindestfeststellungen getroffen werden (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 1; BGH, Beschluss vom 25. März 1982 – 4 StR 81/82; Beschluss vom 16. Februar 1984 – 4 StR 97/84; Körner, BtMG § 29 Rn. 144). Da es daran hier fehlt, muss das Urteil aufgehoben werden. Im Falle des Angeklagten Hoppe erfolgt die Aufhebung des Schuldspruchs nach § 357 StPO, da er seine Revision auf den Strafausspruch beschränkt hat.

Für den Angeklagten Hensel wird darauf hingewiesen, dass im Falle dieses 49-jährigen, bisher unbestraften Angeklagten, der voll geständig war und nach den bisherigen Feststellungen eine große Anzahl von Lieferanten und Abnehmern des Rauschgifts namentlich bezeichnet hat, Anlass besteht, zu prüfen, ob bei Anwendung des § 31 BtMG der nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemilderte Strafrahmen des § 29 Abs. 3 oder der des § 29 Abs. 1 BtMG Anwendung findet (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl – 8).

Die Revisionen

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, zu verwerfen.