BGH: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unklarer Zuordnung von Eigenkonsum und Handeltreiben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 303/92

vom 5. August 1992

in der Strafsache gegen ███, geboren am ██████ in ██, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. August 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 18. Februar 1992 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Die getroffenen Feststellungen lassen nicht erkennen, welchen Schuldumfang das Landgericht seiner Verurteilung zugrundegelegt hat. Die Strafkammer teilt mit, dass der Angeklagte von dem anderweitig verfolgten Deutsch 500 Gramm Kokain erworben hat, „um es zum Teil selbst zu konsumieren, zum größeren Teil an betäubungsmittelabhängige Abnehmer zu veräußern“ (UA S. 4).

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung heißt es dagegen, dass der Angeklagte mit dem von Deutsch gelieferten Kokain seinen Eigenkonsum finanzieren wollte; von vornherein habe für ihn festgestanden, dass er sich das Kokain werde liefern lassen, „um es sodann in Kommission zu verkaufen“ (UA S. 12).

Dieser einschränkungslosen Formulierung muss entnommen werden, dass er das gesamte von Deutsch bezogene Kokain veräußert hat oder veräußern wollte. Dieser Widerspruch lässt besorgen, dass sich der Tatrichter keine Klarheit darüber verschafft hat, welche Menge dem Eigenkonsum und damit dem Erwerb und welche der Veräußerung und damit dem Handeltreiben zuzurechnen ist. Dieser Umstand hätte aber zur Bestimmung des Schuldumfangs aufgeklärt werden müssen, da die Schuld des Angeklagten in dem Maße geringer ist, in dem andere Personen – wegen des Eigenkonsums des Angeklagten – durch das Betäubungsmittel nicht gefährdet worden sind (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11; BGH, Urt. v. 11. Juni 1991 – 5 StR 178/91).

2. Das Landgericht hat den Angeklagten darüber hinaus seiner Ansicht nach tateinheitlich wegen zweier weiterer, in demselben Zeitraum begangener Straftaten verurteilt. Der Angeklagte soll von dem gesondert verfolgten █████ 70 Gramm Haschisch sowie von einem Unbekannten in der Diskothek „███████“ ein Briefchen Kokain und 30 Gramm Haschisch erworben haben.

Hinsichtlich dieser Vorwürfe wird der neue Tatrichter Gelegenheit zur Prüfung haben, ob diese Taten von der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage erfasst waren oder ob insoweit das Verfahren gemäß § 260 Abs. 3 StPO wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung eingestellt werden muss.

Für die Annahme einer einzigen fortgesetzten Handlung besteht überhaupt kein Anhalt. Der Senat verweist im Übrigen – auch zur Frage möglicher Tateinheit – auf seinen Beschluss vom heutigen Tage in der Sache 3 StR 312/92 (LG Duisburg) und gibt für den Komplex Erwerb von █████ zu bedenken, dass auch hinsichtlich der 70 Gramm Haschisch jegliche Feststellung dazu fehlt, ob der Erwerb zum Handeltreiben oder (teilweise oder ganz) zum Eigenkonsum erfolgt ist.