Revision: Unterlassene Prüfung der Unterbringung nach §64 StGB führt zur Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 108/97 Frawedeyet vom 21. März 1997 in der Strafsache gegen ██ Dieter Bernd geboren am ███████ 1949, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 1996 mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch und insoweit aufgehoben, als davon abgesehen worden ist, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 24. Februar 1997 ausgeführt hat:

Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; insoweit erweist sich die Revision als unbegründet i. S. von § 349 Abs. 2 StPO, was auch für die Einziehungsentscheidung zutrifft.

Keinen Bestand haben kann die tatrichterliche Entscheidung, soweit davon abgesehen worden ist, die Frage zu prüfen, ob die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB anzuordnen ist.

Zur Erörterung dieser Frage musste sich der Tatrichter hier veranlasst sehen. Denn der Beschwerdeführer konsumiert seit 1992 Kokain, zuletzt bis zu 20 g wöchentlich (UA S. 4); die körperliche Untersuchung des Angeklagten nach seiner Inhaftierung belegte einen nicht unerheblichen Kokaingenuss für längere Zeit (UA S. 7). Die verfahrensgegenständliche Tat diente auch dazu, den eigenen Rauschgiftkonsum zu finanzieren (UA S. 4, 5). Bei dieser Ausgangslage hätte der Tatrichter prüfen und entscheiden müssen, ob bei dem Beschwerdeführer die Gefahr besteht, dass er auch in Zukunft infolge des bei ihm offenbar vorhandenen Hanges, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Unterbringung nach § 64 StGB ist zwingend anzuordnen,

wenn die rechtlichen Voraussetzungen der Maßregel gegeben sind (vgl. BGHSt 37, 5, 6; BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 1994 – 2 StR 244/94 und vom 17. April 1996 – 2 StR 128/96). Die Tatsache, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, würde die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht verhindern (BGHSt 37, 5), zumal die Revision die Nichtanwendung des § 64 StGB von ihrem Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen hat, was zulässig wäre (vgl. BGHSt 38, 362).

Dass keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten von seinem Hang zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (vgl. BVerfG StV 1994, 594), ist nicht ersichtlich.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter die Strafe milder bemessen hätte, wenn er eine Unterbringung des Beschwerdeführers gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt geprüft und angeordnet hätte. Der Strafausspruch kann schon deshalb keinen Bestand haben. Es kommt hinzu, dass nicht sicher ausgeschlossen werden kann, dass der Tatrichter der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge einen zu hohen Schuldumfang zugrunde gelegt hat. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass nach den Urteilsfeststellungen ein Teil des Kokains, welches der Beschwerdeführer bezogen hatte, zum Eigenverbrauch bestimmt war (UA S. 5).

Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluss darüber, welche Mengen des Rauschgiftes jeweils dem Eigenkonsum und dem Handeltreiben zuzurechnen sind. Dieser Umstand hätte aber zur Bestimmung des Schuldumfanges aufgeklärt werden müssen, da die Schuld eines Angeklagten in dem Maße geringer ist, in dem andere Personen wegen des Eigenkonsums des Angeklagten – durch das Betäubungsmittel nicht gefährdet worden sind oder werden konnten (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11; BGH, Urteil vom 11. Juni 1991 – 5 StR 178/91 und BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 5).