Wertersatz aufgehoben; Verwertungserlös des Opel zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. 2. 4. 6. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 2. 14.

wegen aktiver Bestechung u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 10. Oktober 1961 in der Sitzung vom 2. November 1961, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, ████████████████ ████ █████████████████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten Kurt ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 12. Oktober 1960 aufgehoben, soweit der Beschwerdeführer zur Leistung von Wertersatz von 11.315 DM verurteilt worden ist. Diese Verurteilung entfällt.

Die weitergehende Revision dieses Beschwerdeführers wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision des Hauptzollamtes als Nebenklägers wird das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Verwertungserlös aus dem Opel-Rekord-Personenkraftwagen nicht eingezogen worden ist. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten dieses Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision des Nebenklägers wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Revision des Angeklagten Kurt ███████ ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich mit der allgemeinen Sachrüge gegen den Schuldspruch, gegen die Freiheits- und Geldstrafen sowie gegen die Verfallserklärung wendet.

Nach dem Rechtszustand zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils ist auch gegen die Einziehung des Verkaufserlöses und gegen die Verurteilung zu Wertersatz von 11.315 DM mit Rechtsgründen nichts einzuwenden. Diese Anordnungen waren lediglich darauf zu untersuchen, ob sie nach dem am 13. Juli 1961 verkündeten und am Tage danach in Kraft getretenen Steueränderungsgesetz 1961 (Art. 26 Abs. 1) bestehen bleiben können; das Steueränderungsgesetz 1961 hat nämlich auch die Fragen der Einziehung und des Wertersatzes neu geregelt. Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist aber das mildeste Gesetz anzuwenden (§§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, 354a StPO).

1. Die Einziehung des Erlöses aus dem Verkauf des Skoda-Pkw wird im Ergebnis von der Gesetzesänderung nicht betroffen. Das Landgericht, das den § 401 AbgO z. Z. als verfassungswidrig angesehen hat, stützt die Einziehung allein auf § 40 StGB in Verbindung mit § 101a StPO und führt hierzu aus:

„§ 40 StGB läßt dem Gericht die Möglichkeit der Einziehung, ohne sie zwingend vorzuschreiben. Das Verschulden des Angeklagten Kurt ████████ und der Umfang, in welchem er zu seinen Taten seinen eigenen Wagen benutzt hat, rechtfertigt es, auf die Einziehung des Erlöses für den Kläger zu erkennen“ (UA S. 44).

Diese Darlegungen sowie die Feststellungen über den schwerwiegenden Tatbeitrag, den der Beschwerdeführer (als Zollbeamter) mit seinem eigenen Skoda-Pkw geleistet hat, stützen die Einziehung des Erlöses auch nach den jetzt geltenden Vorschriften der §§ 414, 414a AbgO n. F. (ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, daß damals die Einziehung auf Grund des § 401 AbgO hätte erfolgen müssen). Das Landgericht hat jedenfalls die gemäß § 414 Abs. 1 AbgO n. F. erforderlichen Ermessenserwägungen bei Anwendung des § 40 StGB bereits angestellt. Die sachlichen Voraussetzungen der §§ 414 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3, 414a Abs. 1 AbgO n. F. aber sind ebenfalls gegeben.

2. Indessen kann die Verurteilung zu Wertersatz von 11.315 DM nicht mehr aufrechterhalten werden. Der Wortlaut des § 414a Abs. 1 AbgO n. F. läßt nämlich keinen Zweifel darüber, daß jetzt die Einziehung des Wertersatzes nur noch denjenigen treffen kann, bei dem auch die Sache selbst hätte eingezogen werden können, wenn er sie nicht nach der Tat veräußert hätte. Von einer Einziehung der Sache selbst wäre der Beschwerdeführer Kurt ███████ aber nicht betroffen worden. Die Urteilsfeststellungen ergeben deutlich, daß er zu keinem Zeitpunkt Eigentümer irgendwelchen Schmuggelgutes war.

Da die anderen Voraussetzungen einer Einziehung der Sache selbst (§ 414 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 AbgO n. F.) oder der Einziehung von Wertersatz (§ 414a Abs. 2 AbgO n. F.) ebenfalls ausscheiden, hat der Senat von vornherein den Beschwerdeführer von der Leistung eines Wertersatzes für das Schmuggelgut freigestellt (§ 354 Abs. 1 StPO).

II. Die Revision des Hauptzollamts als Nebenklägers richtet sich dagegen, daß die Strafkammer zwei Kraftwagen und zehn Kälber nicht eingezogen und gegen drei Angeklagte keine Wertersatzstrafen festgesetzt hat.

1. Der Angeklagte ████████████ hat in den Monaten Oktober/November 1957 mit einem Kombi-Volkswagen, der ihm zur Zeit der Entscheidung des Landgerichts uneingeschränkt gehörte (UA S. 10), drei Schmuggeltransporte für den Mitangeklagten █████ ausgeführt und dabei insgesamt mindestens 24.500 Bier unverzollt aus Holland nach Deutschland gebracht. Er ist deshalb nach §§ 396, 398, 401b Abs. 1 AbgO zur gesetzlichen Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis sowie zu einer Geldstrafe von 150 DM und zur Leistung von Wertersatz verurteilt worden. Die Einziehung des Kraftwagens hat die Strafkammer mit der Begründung abgelehnt, § 401 AbgO sei insoweit verfassungswidrig, eine Einziehung nach § 40 StGB aber „nicht schuldangemessen“ (UA S. 46). Hiergegen wendet sich die Revision.

a) Ihr ist einzuräumen, daß zur Zeit des angefochtenen Urteils § 401 AbgO in vollem Umfange anzuwenden war, wie alle Senate des Bundesgerichtshofs stets hervorgehoben haben. Noch am 2. Juni 1961 hat der erkennende Senat in der Vorlegungssache 5 StR 70/61 entschieden, daß das zwingende Einziehungsgebot des § 401 AbgO rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht widersprach.

b) Gleichwohl ist dem Rechtsmittel der Erfolg zu versagen, weil nach den Feststellungen und Darlegungen des Urteils eine Einziehung auf Grund der jetzt geltenden Vorschriften nicht in Betracht kommt.

§ 414 Abs. 1 AbgO n. F. stellt es in das Ermessen des Tatrichters, ob die zur Tat benutzten Beförderungsmittel eingezogen werden oder nicht. Erwägungen in diesem Sinne hat die Strafkammer bereits zu § 40 StGB angestellt. In Bezug auf den Kraftwagen des Angeklagten ████████████ sagt sie zwar nur, eine Einziehung erscheine ihr „nicht schuldangemessen“, jedoch ergeben die Darlegungen an anderer Stelle des Urteils, daß sie damit das Verschulden des Einziehungsbetroffenen und den Umfang seines strafbaren Tuns meint (UA S. 44). Diese Frage ist also abschließend und unter richtigen Gesichtspunkten geprüft worden. Es bedarf daher keiner neuen Verhandlung hierüber.

2. Die Revision greift durch, soweit sie sich gegen die Nichteinziehung des Verwertungserlöses aus dem Opel-Rekord richtet.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte ████████████ mit diesem Wagen wiederholt abgabenpflichtige Güter aus Holland nach Deutschland geschmuggelt (UA S. 11, 13, 14–16). Über die Eigentumsverhältnisse am Fahrzeug äußert sich die angefochtene Entscheidung nicht. Lediglich bei den Darlegungen zum Strafausspruch heißt es:

„Auch eine Beschlagnahme der von der Finanzierungsgesellschaft hinterlegten 331 DM aus der Verwertung des Opel-Rekord-Wagens kann mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht erfolgen“ (UA S. 40).

Diese Entscheidung kann von Rechtsirrtum beeinflußt sein.

Nach dem Rechtszustand, der zur Zeit des angefochtenen Urteils galt, war auch gegenüber dem an der Steuerstraftat unbeteiligten Eigentümer eines Beförderungsmittels die Einziehung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (BGHSt 2, 311; 4, 344; 8, 70, 74). Solche Voraussetzungen können hier vorgelegen haben. Die Feststellungen lassen nämlich die Möglichkeit offen, daß die Finanzierungsgesellschaft Eigentümerin des Kraftwagens war und der Zollbehörde gestattet hatte, ihn zu verwerten; dabei kann die Finanzierungsgesellschaft voll befriedigt worden sein, so daß der hinterlegte Betrag von 331 DM dem Angeklagten ████████████ zustünde. Dann aber wäre, wie die Revision zutreffend ausführt, der hinterlegte Betrag dadurch einzuziehen gewesen, daß die Einziehung des Fahrzeuges angeordnet wurde (BGH 1 StR 768/52 vom 10. November 1953; RGSt 66, 85). Das hat die Strafkammer anscheinend übersehen.

Auch nach den jetzt geltenden Vorschriften wäre eine Einziehung des hinterlegten Betrages dann möglich, wenn der Angeklagte ████████████ den Opel-Rekord erst nach der Tat der Finanzierungsgesellschaft übereignet hätte. Die Revision will das offenbar behaupten, das Urteil aber ergibt hierzu nichts.

3. Alle anderen Revisionsangriffe haben indessen keinen Erfolg.

Es mag dahinstehen, ob das Hauptzollamt den früheren Rechtszustand richtig beurteilt. Jedenfalls ist eine Einziehung der Kälber in den Fällen █████, ███, ███████, ███, ████, ████████████ sowie eine Einziehung von Wertersatz bei den Angeklagten ██████ Maria ████████████ und Bernhard █████████ nach den jetzt geltenden Vorschriften nicht mehr möglich. Sie würde an den Urteilsfeststellungen scheitern, wie keiner näheren Darlegungen bedarf.