BGH: Konkurrenz von Notzucht und Unzucht; Strafausspruch wegen § 20a StGB aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ██████████████ Angestellten Helmut ██ aus █, geboren am ████████ 1918 in ██, Kreis ███, – zur Zeit in Untersuchungshaft – wegen Gewaltunzucht u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Mai 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ in der ████████████, Bundesanwalt ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 8. November 1962 wird verworfen; jedoch wird das Urteil im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte nur wegen versuchter Notzucht verurteilt wird.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil im Strafausspruch einschließlich der Anordnung der Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt nebst den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt, der Angeklagte mit dem Ziele seiner Freisprechung, die Staatsanwaltschaft mit dem Ziele der Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers und der Anordnung der Sicherungsverwahrung.

I. Revision des Angeklagten.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, ist in der Hauptsache unbegründet und führt lediglich zu einer Berichtigung des Schuldspruchs.

1. Verfahrensrügen:

a) Die unter dem Gesichtspunkt des § 338 Nr. 3 StPO erhobene Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg, weil die Ablehnungsgesuche in Bezug auf jeden der beiden abgelehnten Richter nicht mehr erklären, als dass er an früheren, für den Gesuchsteller ungünstigen Entscheidungen teilgenommen habe. Die Besorgnis der Befangenheit ist weder gegenüber jedem der beiden abgelehnten Richter im Hinblick auf seinen besonderen Anteil an diesen Entscheidungen oder sein Verhalten gegenüber dem Angeklagten näher dargelegt noch glaubhaft gemacht. Mit der bloßen Beteiligung eines Richters an Entscheidungen im Vorverfahren lässt sich aber die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht begründen (BGHSt 15, 40, 46). Das ergibt sich von selbst aus der Vorschrift des § 354 Abs. 2 StPO, wonach aufgehobene Strafsachen durch das Revisionsgericht in der Regel wieder an die Gerichte zurückzuverweisen sind, deren Urteile aufgehoben wurden.

Für den Beschwerdeführer kann auch dann nichts anderes gelten, wenn bei Stellung der Gesuche seine Zurechnungsfähigkeit erheblich herabgesetzt war, da es darauf ankommt, ob die Umstände dem Angeklagten von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung begründeten Anlass gaben, an der Unparteilichkeit der an den Vorentscheidungen beteiligten Richter zu zweifeln (BGHSt 1, 34; BGH JR 1957, 68).

Soweit der Angeklagte weiterhin den Gerichtsassessor ███ abgelehnt hat, bedurfte es keines Beschlusses, da dieser Richter weder am Urteil noch an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch mitgewirkt hat.

b) Soweit die Revision rügt, das Landgericht habe durch die Ablehnung des hilfsweise gestellten Antrags, Prof. Dr. Dubitscher als weiteren Sachverständigen heranzuziehen, den Beschwerdeführer unzulässig in der Verteidigung beschränkt, geht ihr Angriff fehl. Auf Grund des § 338 Nr. 8 kann nur eine solche Beschränkung der Verteidigung gerügt werden, die auf einem Beschluss des erkennenden Gerichts beruht (BGH 3 StR 596/54 vom 10. Januar 1955).

Die Jugendkammer hat auch nicht der Vorschrift des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO zuwidergehandelt. Die Anhörung weiterer Sachverständiger steht grundsätzlich im Ermessen des Gerichts. Den ihr hiernach zur Verfügung stehenden Rahmen hat die Jugendkammer nicht überschritten. In dem von der Revision angeführten Falle (NJW 1952, 633 = LM Nr. 2 zu § 244 Abs. 4 StPO), in dem die Strafkammer, ohne die von dem ärztlichen Sachverständigen angenommene Hirnverletzung des Angeklagten (durch einen Hammerschlag auf den Hinterkopf) überhaupt zu erwähnen, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB verneint hatte, hat der Bundesgerichtshof zur Beurteilung eines hirnverletzten Angeklagten die Zuziehung eines Hirnfacharztes nur für den Regelfall als geboten erachtet. Der hier zu entscheidende Fall liegt völlig anders. Im Übrigen kommt es im Einzelfall nicht auf die Bezeichnung an, die der Sachverständige führt, sondern darauf, über welche besonderen Erfahrungen, Kenntnisse und Forschungsmittel er tatsächlich verfügt (BGH 5 StR 203/57 vom 1. Oktober 1957 und 5 StR 576/59 vom 19. Januar 1960).

Das Landgericht konnte die von ihm zugezogenen Gutachter ohne Rechtsfehler als hinreichend sachkundig ansehen, zumal der Beschwerdeführer nicht eine Hirnverletzung erlitten, sondern infolge einer Infektionskrankheit (Fleckfieber) eine organische Hirnschädigung davongetragen hat. Medizinalrat Dr. Schmitz ist Facharzt für Psychiatrie und Neurologie und verfügt nicht nur als Psychiater, sondern auch als Hirnfacharzt über besondere Sachkunde und auch über praktische Erfahrungen auf dem Gebiet der Gehirnentzündung („Encephalitis“) nach Fleckfieber. Er hat von 1946 bis 1950 4 1/2 Jahre lang auf der neurologisch-psychiatrischen Abteilung einer Universitätsklinik und dann 14 Monate lang in einem Hirnverletztenkrankenhaus gearbeitet und ist seit über 9 Jahren leitender Arzt der psychiatrischen Männerklinik in Wunstorf. Ebenso hat der weiterhin gehörte Sachverständige Obermedizinalrat Dr. Bonk auf Grund der Behandlung zahlreicher Fleckfieberkranker während des Krieges besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem für die Beurteilung des Beschwerdeführers maßgeblichen Gebiet (UA S. 27 und 21).

Die Jugendkammer hat endlich auch selbständig geprüft, ob dem von dem Beschwerdeführer als Obergutachter benannten Sachverständigen überlegene Forschungsmittel zur Verfügung standen. Ebenso wie sie es schon in der Hauptverhandlung bei Bescheidung des ähnlich lautenden Hauptbeweisantrages unter Hinweis auf die im Vorverfahren eingeholte Auskunft des Niedersächsischen Landeskrankenhauses Wunstorf getan hatte, hat sie die Frage auch im Urteil verneint. Sie hat dabei der Verteidigung auch nicht unzulässig die Beweislast auferlegt, sondern lediglich festgestellt, dass auch die Verteidigung nichts Gegenteiliges zu behaupten wusste (UA S. 27).

c) Unbegründet ist weiter die im gleichen Zusammenhang gemäß § 244 Abs. 2 StPO erhobene Aufklärungsrüge. Die Jugendkammer war auch nicht auf Grund ihrer Aufklärungspflicht von Amts wegen genötigt, einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen. Zwischen den gehörten Sachverständigen, die bei Erstattung ihrer Gutachten außer der Hirnschädigung des Beschwerdeführers auch den Medikamentenmissbrauch berücksichtigt haben, bestanden Widersprüche nur über die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB (UA S. 20 ff.). Hierbei hat die Jugendkammer zugunsten des Angeklagten entschieden. Er ist also nicht beschwert.

Das Urteil hat insoweit auch keinen Zweifel des Tatrichters offengelassen. Die zu Beginn der Ausführungen über die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers gemachte Bemerkung UA S. 20 („Der Angeklagte war trotz vorhandener Einsichtsfähigkeit infolge einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit im Sinne von § 51 Abs. 2 StGB außerstande, nach dieser Einsicht zu handeln“) soll lediglich besagen, dass das Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt war, wie die nachfolgenden, eingehenden Ausführungen völlig eindeutig ergeben.

d) Ebensowenig greift die Rüge durch, das Landgericht habe gegen die Vorschrift des § 136a StPO verstoßen; in der Hauptverhandlung sei die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschwerdeführers durch Ermüdung beeinträchtigt worden. Die Sitzung hat zufolge der Sitzungsniederschrift vom 2. November 1962 am ersten Verhandlungstage von 8.30 bis 16.30 (nicht 17.30) Uhr gedauert und ist nach Angabe der Revision selbst durch eine einstündige Mittagspause unterbrochen worden, während am zweiten Sitzungstage (6 Tage später) von 10.00 bis 18.30 Uhr mit einer Unterbrechung von 35 Minuten wegen der Mittagspause verhandelt worden ist. Eine Verhandlungsdauer von 7 bis 8 Stunden je Tag übersteigt weder im Allgemeinen noch im Blick auf den nicht völlig normalen Gesundheitszustand eines Angeklagten das menschliche Aufnahmevermögen.

Die Verfahrensbeteiligten haben nach ihren dienstlichen Äußerungen trotz besonderen Augenmerks bei dem Angeklagten weder am ersten Verhandlungstage vor dem Unterbrechungsantrag noch am zweiten Verhandlungstage bis zum Schluss der Verhandlung Anzeichen von Ermüdung bemerkt. Nach ihrem Eindruck ist der Angeklagte von Beginn bis Ende der Verhandlung voll wach gewesen, wie sich aus seiner Beteiligung ergeben habe. Nach dem Eintreten von Ermüdungserscheinungen bei ihm ist am ersten Verhandlungstage auf Antrag der Verteidigerin die Verhandlung unterbrochen worden. Wenn noch nach Stellung des Antrags, aber vor der tatsächlichen Unterbrechung ein von der Verteidigung angekündigter Antrag auf Ladung der Teilnehmer an der (zur Identifizierung des Täters) vor der Kriminalpolizei durchgeführten Sprechprobe erörtert worden ist, so hat die Verteidigerin dieser Erörterung nicht widersprochen, aber auch in der Zeit bis zur Fortsetzung der Hauptverhandlung 6 Tage später und während des zweiten Verhandlungstages selbst einen Beweisantrag zu jenem Thema nicht gestellt.

2. Sachrügen:

a) Auf Grund der ärztlichen Gutachten hat das Landgericht festgestellt, dass bei dem Beschwerdeführer von einer völligen Ausschaltung des Einsichts- und Hemmungsvermögens mit der Rechtsfolge der Zurechnungsunfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB nicht die Rede sein kann (UA S. 26). Bei dieser Sachlage bedurfte es keiner Prüfung, ob § 330a StGB anzuwenden ist.

b) Die Feststellungen der Jugendkammer zur Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin Meta ██ ███ zur Richtigkeit ihrer Aussage sind tatsächlicher Natur und der Nachprüfung durch das Revisionsgericht grundsätzlich nicht zugänglich. Sie sind aber auch nicht durch Rechtsfehler beeinflusst, verstoßen insbesondere nicht gegen die Denkgesetze. Auch wenn die Kriminalpolizei der Zeugin die Ergebnisse der Identifizierungsmaßnahmen nicht vorenthalten hat, zwingt das nicht zu dem Schluss, dass die Zeugin nur oder doch wahrscheinlich aus diesem Grunde in der Hauptverhandlung ein sicheres Auftreten an den Tag gelegt und den Angeklagten mit Bestimmtheit als den Täter bezeichnet hat. Die Feststellungen der Jugendkammer enthalten im Übrigen keine Widersprüche, noch verletzen sie den Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist.

c) Rechtlich anfechtbar ist dagegen, wie die auf Grund der allgemeinen Sachrüge im Übrigen vorzunehmende Nachprüfung ergibt, dass das Landgericht in Tateinheit mit der versuchten Notzucht eine Nötigung zur Unzucht annimmt. Da das Vorgehen des Angeklagten darauf gerichtet war, die noch nicht ganz 16-jährige Zeugin zur Duldung des außerehelichen Beischlafs zu zwingen (§§ 177 Abs. 1, 43 StGB), sollten die ihr abgenötigten unzüchtigen Handlungen wie das Entkleiden und die unzüchtige Berührung (§ 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB) lediglich den Vollzug des Geschlechtsverkehrs vorbereiten und mitverwirklichen. Die mittels Gewalt verübte Notzucht schließt notwendig die gewaltsame Vornahme unzüchtiger Handlungen ein. In einem solchen Falle ist nicht unter Annahme von Tateinheit (§ 73 StGB) wegen beider Verbrechen schuldigzusprechen. Vielmehr ist nur das engere (spezielle) Gesetz, hier der § 177 StGB, anzuwenden (BGHSt 1, 152, 153 f.). Der Rechtsfehler führt nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Vielmehr kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch, wie geschehen, berichtigen.

Der Strafausspruch ist durch die unrichtige Fassung des Schuldspruchs ersichtlich nicht beeinträchtigt worden.

II. Revision der Staatsanwaltschaft.

Die zulässig auf den Strafausspruch einschließlich der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Die Jugendkammer durfte von der Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers und der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mit der Begründung absehen, dass der Angeklagte, der wegen seiner Kriegsbeschädigungen und seiner subjektiven Beschwerden schon in der Untersuchungshaft größte Schwierigkeiten bereite, in einer Heil- oder Pflegeanstalt „am besten“ aufgehoben sei.

Wie die Urteilsgründe ergeben, liegen bei dem Angeklagten die förmlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB vor. Auf dieser Grundlage war zu prüfen, ob auch die sachlichen Voraussetzungen für eine Verurteilung aus dieser Vorschrift gegeben sind. Insoweit kommt die Jugendkammer bei der Gesamtwürdigung der Taten des Angeklagten zu dem Ergebnis, dass die Tatumstände, seine „rohe und gefühllose Gesinnung ..., sein Hang zu sexuellen Verbrechen, der in dem wiederholten Rückfall zum Ausdruck kommt“, ihn als „gefährlichen Sittlichkeitsverbrecher“ kennzeichnen, von dem mit Wahrscheinlichkeit erhebliche weitere Straftaten, insbesondere Notzuchtverbrechen und Gewaltunzucht, zu erwarten sind (UA S. 28/29).

Der auf Grund dieser Umstände naheliegenden Wertung des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers steht nicht ohne Weiteres entgegen, dass „in der Lebenslinie des Angeklagten ab 1950 offensichtlich ein deutlicher ... Bruch eingetreten ist“ (UA S. 23) und der Angeklagte „infolge seines Geisteszustandes“ gefährlich ist (UA S. 29). Für den Begriff des Gewohnheitsverbrechers ist es unerheblich, worauf der Hang zum Verbrechen beruht; maßgebend ist lediglich, dass der Hang vorhanden ist und die Verfehlungen des Täters darauf beruhen. Es macht keinen Unterschied, ob er angeboren oder durch irgendwelche Umstände erworben oder gesteigert worden ist. Gewohnheitsverbrecher kann insbesondere derjenige sein, bei dem ein angeborener Hang durch ein unverschuldetes Leiden verstärkt worden ist (RGSt 69, 129, 130/131; vgl. auch RGSt 73, 276), oder bei dem der Hang (schlechthin) auf einem Nervenleiden beruht (BGH 3 StR 169/53 vom 21. Mai 1953). Die Verurteilung des Angeklagten auf Grund des § 20a StGB ist also nicht deshalb ausgeschlossen, weil seine Lebensführung erst in der Zeit nach seiner Erkrankung an Fleckfieber mit anschließender Gehirnentzündung („Encephalitis“) grobe Auffälligkeiten in der Form von sexuellen Gewalttätigkeiten aufweist, und zwar umso weniger, als nach den weiteren Feststellungen des Urteils bei ihm „gewisse psychopathische Wesenszüge schon immer anlagemäßig vorhanden waren“ (UA S. 23). Von Bedeutung kann hierbei sein, wie der Angeklagte sich in den bisher außer Betracht gelassenen Jahren 1945 bis 1950 verhalten hat und welche Gründe im Jahre 1955 zur Scheidung der Ehe (UA S. 2) geführt haben.

Ebensowenig steht der Charakterisierung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers entgegen, dass die Jugendkammer den bei ihm in Erscheinung getretenen psychischen Eigenarten „Krankheitswert“ im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB beigemessen hat. Verringerte Zurechnungsfähigkeit wird die Eigenschaft als Gewohnheitsverbrecher häufig sogar begünstigen. Der Tatrichter ist in solchen Fällen lediglich gezwungen, bei der Strafzumessung sorgfältig abzuwägen, wie weit er dem strafschärfenden Gedanken des § 20a StGB folgen darf, ohne gegen den aus § 51 Abs. 2 StGB entspringenden Gedanken der Strafmilderung zu verstoßen (BGH LM Nr. 3 und 14a zu § 20a StGB, auch angeführt von Dallinger MDR 1951, 403; BGH LM Nr. 16 a. a. O. = NJW 1957, 1932). Dabei wird zu bedenken sein, inwieweit die erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters entscheidend auf Umstände zurückzuführen ist, für die er nicht verantwortlich gemacht werden kann (BGH 4 StR 16/62 vom 16. März 1962).

Da wegen der bestehenden Bedenken das Urteil im Strafausspruch einschließlich der Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt aufzuheben ist, braucht auf die weiteren Hinwendungen der Revision gegen die Strafzumessung nicht eingegangen zu werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.

Für die neue Hauptverhandlung wird es sich empfehlen, die der nunmehr im Schuldspruch rechtskräftigen Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen zu verlesen. Sie brauchen jedoch in die Gründe des neuen Urteils nicht aufgenommen zu werden, sondern können als bekannt vorausgesetzt werden.

Wenn das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu der Überzeugung kommen sollte, dass der vermindert zurechnungsfähige Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, so wird es bei der Frage, ob er in einer Heil- oder (nicht „und“) Pflegeanstalt oder in Sicherungsverwahrung unterzubringen ist, nach den Grundsätzen von BGHSt 5, 312 zu entscheiden haben.