Revision gegen Totschlagsurteil: Strafausspruch und Vorwegvollzug aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

vom 7. Dezember 1995 in der Strafsache gegen wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Dezember 1995 gemäß **§ 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 4. Juli 1995 im Strafausspruch und im Ausspruch über den teilweisen Vorwegvollzug der Strafe vor der Unterbringung mit den Feststellungen aufgehoben. Die Maßregelanordnung bleibt bestehen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Drittel der Strafe vor der Maßregel zu vollstrecken

sind. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es auch unter Berücksichtigung des Verteidigervorbringens im Schriftsatz vom 3. Dezember 1995 – unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung deckt zum Schuldspruch und zur Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler auf. Dagegen können der Strafausspruch und die Bestimmung, dass zwei Drittel der gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind, keinen Bestand haben.

a) Nach den Feststellungen tötete der Angeklagte im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit das Tatopfer, das ihn zuvor misshandelt hatte, mit einem Messerstich. Das Landgericht geht von einem minder schweren Fall des Totschlags nach § 213 1. Alternative StGB aus, weil der Angeklagte wegen der Misshandlung durch das Opfer *„zum Zorn gereizt und (auch) hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden (sei)“*.

Eine weitere Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB hält die Strafkammer für „nicht angezeigt“, weil *„die Reizung des Angeklagten zum Zorn und die erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit auf dieselben Wurzeln zurückzuführen (seien)“*.

Bei der konkreten Strafzumessung hat das Landgericht die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nicht erörtert, „nennenswerte Milderungsgründe“ nicht feststellen können und gegen den Angeklagten die nach § 213 StGB höchstmögliche Strafe (fünf Jahre Freiheitsstrafe) festgesetzt.

Diese Strafzumessung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken:

Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass ihr eine Strafrahmenmilderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB aus Rechtsgründen (§ 50 StGB) nicht deshalb verwehrt war, weil sowohl der Bejahung des Provokationsfalls nach § 213 1. Alternative StGB als auch dem Strafmilderungsgrund nach § 21 StGB im Wesentlichen dieselben tatsächlichen Umstände zugrunde liegen (vgl. BGH bei Holtz MDR 1993, 1038).

Macht der Tatrichter in einem solchen Fall – wie hier – von dem ihm nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB eingeräumten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch, eine Strafrahmenverschiebung nicht vorzunehmen, weil das Gesamtbild von Tat und Täter dadurch geprägt ist, dass die Reizung zum Zorn und die erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit „auf dieselben Wurzeln“ zurückzuführen sind (vgl. BGH NStZ 1986, 71), so muss er jedoch bei der Strafzumessung im engeren Sinne bedenken und erörtern, ob die erheblich verminderte Schuldfähigkeit strafmildernd zu berücksichtigen ist (vgl. BGH NStZ 1985, 164; BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 5 m.w.N.). Das hat das Landgericht verkannt. Da die Höhe der Strafe von dem Rechtsfehler beeinflusst worden sein kann, muss der Strafausspruch aufgehoben werden.

b) Die Anordnung, dass zwei Drittel der Strafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind, kann ebenfalls nicht beste-

henbleiben. Mit dieser Bestimmung weicht die Strafkammer von der gesetzlichen Regelung des § 67 Abs. 1 StGB ab, wonach grundsätzlich die Maßregel vor der Strafe vollzogen werden muss.

Zwar sieht § 67 Abs. 2 StGB vor, dass die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch erleichtert wird. Dass diese Voraussetzung gegeben ist, hat das Landgericht aber nicht hinreichend dargetan.

Zur Begründung führt es aus: Der zur Frage der Unterbringung des Angeklagten gehörte Sachverständige habe bekundet, *„die Therapiefähigkeit des Angeklagten (werde) erhöht, wenn sein Leidensdruck noch verstärkt werde. Dazu biete sich der Vorwegvollzug des überwiegenden Teils der Strafhaft an, zumal ein dem Maßregelvollzug nachfolgender Strafvollzug die Therapiechancen verschlechtere. Dem (habe) sich die Kammer angeschlossen und gemäß § 67 Abs. 2 StGB angeordnet, dass zwei Drittel der Strafe vor der Maßregel zu vollstrecken seien“* (UA 14).

Zu Recht rügt die Revision, dass diese Begründung den angeordneten Vorwegvollzug nicht trägt. Nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers in § 67 Abs. 1 StGB soll möglichst umgehend mit der Behandlung des süchtigen oder kranken Rechtsbrechers begonnen werden, weil dies am ehesten einen dauerhaften Erfolg verspricht (BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 4 13).

Die Auffassung der Strafkammer, die Therapiefähigkeit des Angeklagten werde bei Verstärkung seines „Leidensdrucks“ durch den Vorwegvollzug des überwiegenden Teils der Strafe „erhöht“, ist nicht näher belegt. Welche Gründe das Landgericht dazu bewogen haben, den Vorwegvollzug von zwei Dritteln der Strafe anzuordnen, ist nicht ersichtlich. Nicht erkennbar bedacht hat die Strafkam-

mer auch, dass die bereits vorhandene Therapiebereitschaft des Angeklagten durch den Strafvollzug möglicherweise wieder zerstört werden könnte (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 12; zweckerleichterung, leichtere 10) und dass die Stärkung der Therapiemotivation zu den Aufgaben gehört, die gerade innerhalb des Maßregelvollzugs selbst zu lösen sind (BGH, Beschluss vom 7. August 1991 – 2 StR 336/91). Soweit das Landgericht darauf abstellt, ein dem Maßregelvollzug folgender Strafvollzug verschlechtere die Therapiechancen, legt es zum einen nicht dar, welche konkreten Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der anschließende Strafvollzug den Maßregelvollzug gefährden und wie sich dies bei dem Angeklagten auswirken könnte (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 9; BGH NStZ 1986, 428); zum anderen erwägt es auch nicht, ob bei Beibehaltung der gesetzlichen Reihenfolge des Vollzugs der Maßregel vor der Strafe beim Angeklagten die Möglichkeit einer Strafrestaussetzung zur Bewährung unter Anrechnung des Maßregelvollzugs in Betracht kommen konnte (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 9, § 67d Rdn. 5, 6).

Die Frage der Vollstreckungsreihenfolge bedarf demnach ebenfalls nochmaliger Prüfung. Der neue Tatrichter wird hierbei auch in seine Überlegungen einzubeziehen haben, dass sich der Angeklagte seit November 1994 in Untersuchungshaft befindet (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorwegvollzug, teilweiser 10; BGH, Beschluss vom 13. April 1994 – 5 StR 120/94).

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Die Annahme des Landgerichts, dem Geständnis des Angeklagten komme keine „nennenswerte“ Strafmilderung zu, weil nur der Angeklagte als Täter in Betracht gekommen sei, das Geständnis somit die Aufklärung nicht erleichtert habe, und *„Reue aus den geständigen Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht zu entnehmen (gewesen sei)“* (UA 13), begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar muss nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Geständnis nicht strafmildernd berücksichtigt werden, wenn es ersichtlich nicht aus einem echten Reue- und Schuldgefühl heraus abgelegt worden ist, sondern auf „erdrückenden Beweisen“ beruht (BGH bei Dallinger MDR 1966, 727; bei Detter NStZ 1990, 221). Doch erscheint es fraglich, ob es überhaupt möglich ist, aus dem Prozessverhalten des Angeklagten für ihn nachteilige sichere Schlüsse auf seine Einstellung zur Tat ziehen zu können (vgl. Bruns, Strafzumessungsrecht 2. Aufl. 606 f). Auch für die Strafzumessung gilt uneingeschränkt der Zweifelsgrundsatz, so dass jeweils von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen ist, die nach den gesamten Umständen in Betracht kommt (vgl. BGH StV 1986, 5).

Daher wird – jedenfalls regelmäßig – ein Geständnis strafmildernd zu berücksichtigen sein (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 2. Aufl. Rdn. 296).