BGH hebt Teilfreispruch wegen lückenhafter Beweiswürdigung bei Heroinbeschaffung auf

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 676/95 vom 14. Dezember 1995 in der Strafsache gegen

███, geboren am ██████ 1963 in █████ (Türkei), Lutfu ███, in █████ (Türkei),

und

Mehmet Emin █████, geboren am █████ 1968 in █████ (Türkei),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember 1995, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner, die Richter am Bundesgerichtshof Steindorf, Dr. Tolksdorf, Dr. Dr. Kuffer, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanović als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus █████ für den Angeklagten █████, Rechtsanwalt ██████ aus █████ für den Angeklagten ██████ als Verteidiger,

Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 31. Mai 1995 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte ███ freigesprochen worden ist.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die insoweit entstandenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen „unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten ███ unter Freisprechung im Übrigen wegen „Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt; die Vollstreckung beider Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft, wie sich entgegen dem mißverständlichen Revisionsantrag aus der Revisionsbegründung ergibt, bezüglich des Angeklagten ███ nur gegen den Freispruch hinsichtlich des Tatvorwurfs vom 1. Dezember 1994; bezüglich des Angeklagten █████ ist die Revision auf den Strafausspruch beschränkt. Damit ist die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen der Tat vom 23. August 1992 rechtskräftig und der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen.

Der Senat bemerkt jedoch, daß die Auffassung der Strafkammer, § 29a Abs. 1 BtMG n. F. stelle im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB die mildere Strafvorschrift gegenüber § 29 Abs. 3 BtMG a. F. dar, schon deshalb nicht zutrifft, weil es sich bei der neuen Vorschrift um einen Verbrechenstatbestand handelt. Auch die Einführung eines minder schweren Falles durch § 29a Abs. 2 BtMG n. F. führt zu keinem anderen Ergebnis; denn der darin vorgesehene Strafrahmen ist weiter als der in § 29 Abs. 1 BtMG a. F. bestimmte (vgl. Senatsurteil vom 26. August 1993 – 4 StR 326/93 m. w. N.).

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Der Teilfreispruch des Angeklagten ███ hat keinen Bestand.

1. Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte ███ im Herbst 1994 gegenüber Dritten bereit erklärt, „angeliefertes Heroin zu strecken und zu portionieren, die so geschaffenen Portionen aufzubewahren und auf Aufforderung an Dritte weiterzugeben“. Er streckte die ihm übergebenen etwa 75 g Heroinzubereitung mit einem Heroinhydrochloridgehalt von 55 bis 60 % in der Weise, daß er 46,1 g Heroinzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 25,3 %, 47 g mit einem solchen von 24,4 % und 479,253 g mit einem durchschnittlichen Heroinhydrochloridgehalt von 5 % erhielt. Die so geschaffenen Heroinzubereitungen verwahrte er in dem zu einer von ihm genutzten Wohnung in Essen gehörenden Kellerraum.

Aufgrund eines Hinweises observierte die Polizei in der Nacht vom 30. November zum 1. Dezember 1994 diesen Keller.

Am 1. Dezember 1994 gegen 4.25 Uhr begab sich █████ zusammen mit dem Angeklagten ███ in den Kellertrakt, da er die Anweisung erhalten hatte, eine Teilmenge von 5 g Heroinzubereitung aus dem Keller zu holen und zur Abholung bereitzustellen. Der Angeklagte ███ blieb etwa zwei Meter von der Kellertür entfernt neben dem Eingang zur Waschküche und zum Treppenhaus stehen, während █████ den Kellerraum aufschloß, hineinging und sich anschickte, die angeforderte Heroinmenge vom Boden aufzunehmen. In diesem Moment erfolgte der Zugriff durch die nicht uniformierten Polizeibeamten. Als ███ sah, daß █████ überwältigt wurde, lief er in Richtung des Treppenhauses davon, konnte aber eingeholt werden.

In der Hauptverhandlung hat █████ sich nicht dazu eingelassen, warum er ███ in den Keller gefolgt ist, während ███ angegeben hat, █████ habe ihn lediglich aus Gefälligkeit begleitet.

2. Die Strafkammer ist der Auffassung, daß keine hinreichenden objektiven Hinweise auf eine Beteiligung des Angeklagten ███ an der Tat des █████ vorlagen. Das darauf hindeutende gemeinsame Aufsuchen des Kellergeschosses zur Nachtzeit könne auch seinen damaligen Lebensgewohnheiten entsprochen haben, wegen seiner Arbeitslosigkeit „die Nacht zum Tage zu machen“; außerdem könne es auch ein „Anhalts- punkt für eine Planung zur Begehung anders gearteter Vermögensdelikte“ sein. Ein geringes Interesse des Angeklagten an den Handlungen █████ im Keller lasse sich schon aus der Tatsache ersehen, daß er nicht mit in den Kellerraum gegangen sei, sondern sich „am Treppenausgang postiert“ habe.

Ferner sei aus dem Umstand, daß ███ dem Zugriff der Polizeibeamten zu entkommen versucht habe, kein Rückschluß im Sinne der Anklage zu ziehen, weil er möglicherweise um diese Stunde nicht mit dem Erscheinen weiterer Personen gerechnet und das Verhalten der Polizeibeamten als bedrohlich bewertet habe; außerdem könne der Fluchtversuch auch deswegen erfolgt sein, weil ███ befürchtet habe, ihm werde aufgrund seines unzulässigen Aufenthalts in Essen ein Nachteil entstehen, weil ihm von der Ausländerbehörde aufgegeben worden sei, den Kreis █████ nicht zu verlassen.

3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie ist bereits insoweit rechtsfehlerhaft, als das Landgericht bei der Bewertung des Fluchtversuchs des Angeklagten ███ von der unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, dieser habe sich unzulässigerweise in Essen aufgehalten. Nach den Feststellungen an anderer Stelle des Urteils (UA 4) war es nämlich der Angeklagte █████, der sich entgegen der Auflage der Ausländerbehörde in Essen aufhielt.

Schon dieser Fehler nötigt zur Aufhebung des Teilfreispruchs.

Im Übrigen ist die Beweiswürdigung lückenhaft. Die Strafkammer hat sich weder mit der nach den Umständen naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, daß ███ „Schmiere“ gestanden haben könnte, während █████ das Heroin aus dem Kellerraum holte, noch hat sie die im Hinblick auf die Verurteilung des █████ wegen der Tat vom 23. August 1992 nicht fernliegende Überlegung angestellt, daß das Heroin von ihm zu einem Abnehmer gebracht werden sollte; denn schließlich hatte er nach den auf seinen Angaben beruhenden Urteilsfeststellungen an jenem Tage für einen „Cico Bag“ gegen die Zusage einer Belohnung Heroin an eine andere Person übergeben.

Schließlich hätte die Strafkammer in ihre Würdigung auch einbeziehen müssen, daß ein Rauschgifthändler nach der Lebenserfahrung nicht ohne weiteres einen Unbeteiligten zu seinem Drogenversteck mitnimmt. Zudem findet eine mögliche Absicht, andere Straftaten zu planen, in den Feststellungen keine Stütze; diesen ist vielmehr zu entnehmen, daß sich █████ in den Keller begeben hat, um Heroin zu holen (UA 8).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß für die Überzeugung des Tatrichters ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen, genügt; eine „mathematische Gewißheit“ wird nicht verlangt (§ 261 StPO; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 261 Rdn. 2).

II. Der Strafausspruch bezüglich des Angeklagten █████ ist dagegen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er allein ist in der Lage, sich aufgrund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Das Revisionsgericht kann in der Regel nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht läßt oder wenn sich die Strafe so weit nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des Rahmens liegt, der dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumt ist (vgl. BGHSt 29, 320 m. w. N.; BGH NStZ 1990, 319; BGH, Urteil vom 6. September 1995 – 2 StR 378/95; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1).

Die Höhe der vom Tatrichter für den konkreten Fall bestimmten Strafe kann vom Revisionsgericht schon deshalb nicht ohne weiteres nachgeprüft werden, weil bei der Gewichtung der einzelnen Umstände auch der in der Hauptverhandlung gewonnene Eindruck von der Persönlichkeit des Angeklagten von Bedeutung sein kann. Dieser Eindruck entzieht sich einer exakten Richtigkeitskontrolle. In Zweifelsfällen muß die Strafzumessung des Tatrichters hingenommen werden (BGH GA 1982, 40; BGHR a. a. O.).

Entgegen der Ansicht der Revision hat die Strafkammer die in der Person des Angeklagten █████ gegebenen Umstände umfassend, differenziert und im Wesentlichen rechtsfehlerfrei gewürdigt. Es ist nicht ersichtlich, daß die Strafkammer entlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, ohne weiteres als unwiderlegt hingenommen hat, anstatt sie, wie es ihre Pflicht ist (vgl. BGH NStZ 1983, 133, 134; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 261 Rdn. 6), auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses zu überprüfen.

Soweit die Revisionsführerin es für lebensfremd erachtet, daß der Angeklagte angesichts des hohen Wertes des Heroins für seine Tat nur ein Entgelt in Höhe von 1.000,00 DM bekommen sollte, ist dem entgegenzuhalten, daß sich der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen gedrängt fühlte, „durch Erbringen eines mittäterschaftlichen Tatbeitrages Dritten eine Gegenleistung für erhaltene finanzielle Unterstützungen zu verschaffen“.

Auch ein Erfahrungssatz, daß eine derartige Heroinmenge nur in Rauschgiftgeschäften erfahrenen Personen überlassen wird, besteht nicht.

Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß es gegen die Denkgesetze verstößt, wenn die Strafkammer meint, daß wegen des Streckens des Heroins hierfür nur ein geringerer Verkaufserlös zu erwarten sei; denn es verringert sich zwar der für das einzelne Gramm des Heroingemischs zu erzielende Preis, andererseits wird aber aufgrund der größeren Menge insgesamt ein höherer Preis erlangt (zu den Gewinnspannen und Handelsformen beim Heroinhandel vgl. Körner, BtMG, 4. Aufl., Anhang C 1 Rdn. 57).

Der Senat schließt jedoch aus, daß sich dieser Fehler angesichts der Vielzahl der von der Strafkammer aufgeführten Milderungsgründe auf die Bemessung der erkannten Strafe ausgewirkt hat, zumal der Angeklagte nach den Feststellungen am Verkaufserlös nicht beteiligt war.

2. Die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten █████ Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 1 und 2 StGB gewährt hat, ist zwar knapp gehalten. Gleichwohl kann die angefochtene Entscheidung nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, denn den Urteilsgründen ist zu entnehmen, daß die Strafkammer dem bisher nicht bestraften, geständigen Angeklagten aufgrund seiner veränderten familiären Situation eine günstige Sozialprognose gestellt hat. Zur Begründung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB hat sich die Strafkammer im Wesentlichen auf die für die Strafzumessung maßgeblichen Abwägungsgesichtspunkte bezogen. Damit hat sie noch ausreichend dargelegt, daß – sei es auch nur durch das Zusammentreffen von Milderungsgründen – besondere Umstände vorliegen, die eine Strafaussetzung nach dieser Vorschrift zulassen. Es ist ferner nicht zu besorgen, das Gericht habe die gebotene Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit unterlassen, denn es hat bei der Strafzumessung neben den für den Angeklagten sprechenden Umständen zu dessen Lasten angeführt, daß der Heroinhydrochloridgehalt des im Keller aufgefundenen Rauschgifts die Grenzen zur geringen Menge im Sinne des § 29a BtMG wesentlich überschritten hat. Die Wertung der Strafkammer liegt innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsrahmens und ist daher vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch wenn eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 2 Umstände, besondere 3; Gesamtwürdigung 4; BGH, Urteil vom 19. September 1995 – 1 StR 431/95).

3. Auch die Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB) gebot hier nicht die Vollstreckung der Strafe. Allerdings enthält das Urteil keine Ausführungen zu dieser Frage. Solche waren aber auch entbehrlich. Gründe, die dazu drängten, eine entsprechende Erörterung vorzunehmen (vgl. BGH NStZ 1987, 21; BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 6; Gribbohm in LK StGB, 11. Aufl., § 56 Rdn. 58 m. w. N.), werden von der Revision nicht vorgebracht, sind aber auch sonst nach den Feststellungen nicht ersichtlich.

Meyer-Goßner Steindorf Tolksdorf Kuffer Solin-Stojanović