Revision gegen BtM‑ und Waffenverurteilung: Schuldspruchänderung wegen Anwendbarkeit von §29a BtMG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 326/93 vom 26. August 1993 in der Strafsache gegen

1. Stefan ██, geboren am █ 1967 in Bad Dürkheim, zur Zeit in Haft,

2. Tobias Georg █████, geboren am ███ 1966 in Bad ████, zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. August 1993, an der teilgenommen haben:

- Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, - die Richter am Bundesgerichtshofs Nehm, Maatz, Tolksdorf, Dr. █, - die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien als beisitzende Richter, - Staatsanwalt ██ █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Rechtsanwältin ████████ ████████ für den Angeklagten █████, - Rechtsanwalt Dr. ████████ aus Karlsruhe für den █████████████████ als Verteidiger, - Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 17. Februar 1993 im Schuld- und Strafausspruch dahin geändert, dass die Angeklagten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über halbautomatische Selbstladekurzwaffen und über eine Schusswaffe sowie mit unerlaubtem Führen dieser Waffen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt werden.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten und die sofortige Beschwerde des Angeklagten ███████ gegen die ihn betreffende Kostenentscheidung des vorbezeichneten Urteils werden verworfen.

Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten „wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über halbautomatische Selbstladewaffen in Tateinheit mit unerlaubtem Führen von halbautomatischen Selbstladewaffen in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über Schusswaffen in Tateinheit mit unerlaubtem Führen von Schusswaffen“ jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen den Angeklagten ████ Maßnahmen nach §§ 69, 69a StGB angeordnet sowie den Pkw des Angeklagten ███████ eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte ████ hat zudem sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils erhoben. Die Rechtsmittel führen lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen haben sie keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen sind nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrügen hat keinen Rechtsfehler ergeben, soweit die Angeklagten der Vergehen nach dem Waffengesetz schuldig gesprochen worden sind. Insoweit werden in den Revisionsrechtfertigungen auch keine Einwendungen erhoben.

3. a) Soweit die Strafkammer die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, bedarf der Schuldspruch deshalb der Änderung, weil die Strafkammer zu Unrecht auf die am 17. September 1992 begangene Tat die durch Art. 2 Nr. 3 des erst am 22. September 1992 in Kraft getretenen Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) eingefügte Vorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angewendet hat. Die dem § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zugrunde liegende Auffassung, § 29a Abs. 3 BtMG stelle gegenüber § 29 Abs. 3 BtMG a.F. trotz gleichen Strafrahmens schon deshalb keine mildere Strafvorschrift dar, weil es sich bei der neuen Vorschrift um ein Verbrechen, bei der alten hingegen um ein Vergehen handelt, trifft zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. März 1993 – 1 StR 108/93 und vom 30. März 1993 – 1 StR 112/93).

b) Im Übrigen hat die Strafkammer die Angeklagten zu Recht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und nicht lediglich des Besitzes schuldig befunden. Nach den Feststellungen fanden die Angeklagten am späten Abend des 17. September 1992 im Pkw des Angeklagten ███████ außer einer mit Schrot unterladenen Vorderschaft-Repetierflinte einen Koffer, in dem sich zwei geladene Revolver sowie hinter dem Futter verborgen 486,5 g (THC-Gehalt: 5,8 %) Haschisch in Plattenform und knapp 1 g Amphetaminsulfat befanden. Die Strafkammer hat hierzu ausgeführt, die Angeklagten „hatten sich die Drogen zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt verschafft, um sie gewinnbringend weiterzuveräußern“ (UA 6). Hiernach war für eine Verurteilung allein wegen unerlaubten Besitzes dieser Betäubungsmittel kein Raum. Denn schon die Inbesitznahme eines Betäubungsmittels mit der Absicht, es gewinnbringend zu verwerten, ist als unerlaubtes Handeltreiben anzusehen, ohne dass es auf die Vornahme umsatzfördernder Handlungen ankommt (BGHSt 30, 359, 360; BGH NStZ 1993, 44, 45).

Die Feststellungen zum Handeltreiben beruhen auch nicht auf unzureichender Tatsachengrundlage. Beide Angeklagten haben in der Hauptverhandlung ein glaubhaftes Geständnis abgelegt (UA 6). Wenn sich der Tatrichter hierdurch die erforderliche Überzeugung von dem festgestellten Sachverhalt und den die Angeklagten beherrschenden Motiven verschaffte, so liegt hierin kein Rechtsfehler (vgl. Hirxthal in KK-StPO 2. Aufl. § 261 Rdn. 57 m.w.N.). Dafür, dass die Strafkammer von der Richtigkeit der geständigen Einlassungen beider Angeklagter nicht überzeugt gewesen sein konnte (vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 1 und 3), ist nichts hervorgetreten. Zudem sprachen schon die äußeren Umstände, namentlich die Menge des Rauschgifts und die Art und Weise, in der die Haschischplatten im Koffer versteckt zusammen mit zwei geladenen Schusswaffen transportiert wurden, von vornherein gegen die Annahme, dass das in dem Koffer befindliche Rauschgift lediglich für den Eigenverbrauch bestimmt war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1983 – 2 StR 367/83; Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 131), zumal sich „Anhaltspunkte für einen ins Gewicht fallenden eigenen Drogenkonsum der Angeklagten“ nicht ergeben haben (UA 7).

4. Der Schuldspruch bedarf jedoch auch deshalb der Änderung, weil die Strafkammer das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und den Vergehen nach dem Waffengesetz unrichtig beurteilt und Tateinheit angenommen hat. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Verstöße gegen das Waffengesetz untereinander in Tateinheit begangen sind. Das trifft aber auch für das gleichzeitige Transportieren der Waffen und des Rauschgifts im selben Koffer in dem von den Angeklagten verwendeten Pkw zu. Denn die von den Angeklagten verwirklichten Straftatbestände werden durch ein und dieselbe Handlung (§ 52 Abs. 1 StGB; vgl. BGH NStZ 1982, 512; NStZ 1989, 38; Steindorf in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 90. Erg.Lfg. WaffenG § 53 Anm. 10b für die Fälle der Einfuhr von Waffen).

5. Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

6. Mit der Schuldspruchänderung entfallen die von der Strafkammer festgesetzten Einzelstrafen. Der Senat kann jedoch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen lassen. Die Bemessung der für die Betäubungsmittelstraftat (zwei Jahre Freiheitsstrafe) und die Verstöße gegen das Waffengesetz (sechs Monate Freiheitsstrafe) gegen jeden Angeklagten verhängten Einzelstrafen weist für sich genommen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu ihren Nachteilen auf. Dies gilt ungeachtet der fehlerhaften Anwendung des § 29a BtMG (s.o. 3a). Die Strafkammer hat das Vorliegen minder schwerer Fälle des § 29a Abs. 2 BtMG n.F. rechtsfehlerfrei verneint und damit zugleich zum Ausdruck gebracht, bei beiden Angeklagten sei ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F. gegeben. Angesichts dessen hält es der Senat für ausgeschlossen, dass sich dieser Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.

Das gegen die Strafzumessung gerichtete Revisionsvorbringen erschöpft sich im Wesentlichen in dem in der Revisionsinstanz unbeachtlichen Versuch, die dem Tatrichter vorbehaltene Gewichtung der Schuld durch eine eigene zu ersetzen. Der Strafkammer war es aus Rechtsgründen nicht verwehrt, bei der Strafrahmenwahl zu berücksichtigen, dass „Anhaltspunkte für einen ins Gewicht fallenden eigenen Drogenkonsum der Angeklagten nicht vorhanden (sind) und nach den gesamten Umständen auch auszuschließen (ist), dass sie aus wirtschaftlicher Not gehandelt hatten“ (UA 7). Im Übrigen ist auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne die strafschärfende Berücksichtigung des Umstands, der Täter habe nicht aus eigener Abhängigkeit heraus, sondern allein um seines finanziellen Vorteils willen den Betäubungsmittelhandel betrieben, ohne Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB möglich (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 2; Senatsbeschluss vom 5. November 1992 – 4 StR 506/92).

Der rechtsfehlerfrei bewertete Unrechts- und Schuldgehalt der Taten wird von der Änderung des Schuldspruchs nicht berührt. Schon im Hinblick darauf, dass die Strafkammer allein wegen der Vergehen gegen das Waffengesetz auf Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren sechs Monaten erkannt hat, schließt es der Senat mit Sicherheit aus, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung des Konkurrenzverhältnisses auf eine mildere Strafe erkannt hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Juli 1993 – 4 StR 342/93 m.w.N.).

7. Die Schuldspruchänderung lässt den den Angeklagten ████ betreffenden Maßregelausspruch nach §§ 69, 69a StGB unberührt. Ebenso hat auch die den Angeklagten ███████ treffende Einziehung seines Pkw Bestand. Die Strafkammer hat die Einziehung zwar rechtsirrtümlich auf § 33 BtMG gestützt, doch gefährdet dieser Rechtsfehler den Ausspruch nicht, weil § 74 Abs. 1 StGB zu derselben Rechtsfolge führt. § 33 BtMG betrifft nur die Einziehung sogenannter Beziehungsgegenstände, zu denen dem Transport von Rauschgift dienende Fahrzeuge in der Regel nicht gehören, deren Einziehung sich vielmehr nach § 74 StGB bestimmt (BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 1).

8. Der geringfügige Erfolg der Rechtsmittel gibt keinen Anlass, die Angeklagten von den Kosten des Verfahrens gemäß § 473 Abs. 1 StPO teilweise zu entlasten und ihren Auslagen gemäß § 473 Abs. 4 StPO zu entsprechen.

Die – nicht ausgeführte – sofortige Beschwerde des Angeklagten █████ gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ist unbegründet und daher zu verwerfen.