BGH: § 250 Abs. 1 Nr. 3 a.F. nach Gesetzesänderung im Schuldspruch zu streichen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 608/74

in der Strafsache gegen den Arbeiter Bernd ███ aus ██, 1953, zur Zeit in Untersuchungshaft, geboren am █, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, als beisitzende Richter, ██████████████████████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird die Formel des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 17. Mai 1974 in ihrer Nummer 1 dahin geändert, dass dieser Angeklagte

schuldig ist des gemeinschaftlichen Diebstahls in 6 (statt 5) schweren Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung und Verkehrsunfallflucht, des gemeinschaftlich versuchten Diebstahls in 6 schweren Fällen, des Diebstahls in einem schweren Fall (statt in 2 schweren Fällen), des Diebstahls in 4 (statt 6) Fällen, davon

in 2 (statt 4) Fällen gemeinschaftlich handelnd, des versuchten Diebstahls, der versuchten räuberischen Erpressung, des räuberischen Diebstahls und der vorsätzlichen Volltrunkenheit in einem Fall (statt in 2 Fällen).

In der Reihenfolge der angewandten Vorschriften wird „250 I Nr. 3“ gestrichen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

II. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten die Kosten des Revisionsverfahrens und Auslagen aufzuerlegen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten Hartmann und sechs Mittäter, bezüglich deren das Urteil Rechtskraft erlangt hat, wegen zahlreicher Straftaten verurteilt. Hartmann hat sie in insgesamt 24 Fällen des Diebstahls, überwiegend während einer Zechtour, begangen und ist deswegen zu einer Jugendstrafe von unbestimmter Dauer mit dem Mindestmaß von einem Jahr drei Monaten und dem Höchstmaß von drei Jahren drei Monaten verurteilt worden.

Mit der Revision macht der Angeklagte verschiedene Verfahrensrügen sowie Verletzung des sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel führt zwar zu einigen kleineren Änderungen des angefochtenen Urteils, hat aber in der Sache selbst keinen wesentlichen Erfolg.

A. Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

B. Auf die Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil überprüft. Auf einige Punkte wird nachstehend eingegangen. Im Übrigen hat die Nachprüfung keinen Rechtsfehler aufgedeckt, der den Angeklagten irgendwie beschweren könnte.

I. Der Schuldspruch, wie er in der Urteilsformel erklärt und in den Gründen des schriftlich abgesetzten Urteils auf Seite 37 zusammenfassend dargelegt ist, kann nicht unverändert bestehen bleiben.

1. a) Der Angeklagte meint, „Mundraub“ reiche „nicht aus, die Merkmale der §§ 249, 250 oder 252 auszulösen“. Diese Auffassung ist für den Fall I 18 von Bedeutung, in welchem der Angeklagte des räuberischen Diebstahls schuldig befunden worden ist. Sie ist aber unrichtig. Das Landgericht hat die Rechtslage im Falle 18 zutreffend gewürdigt (UA S. 13 oben). Auch die mit Wirkung vom 1. Januar 1975 in Kraft gesetzte – und gemäß § 2 StGB, § 354a StPO auch vom Revisionsgericht zu beachtende – Neufassung des Strafgesetzbuchs hat insoweit keine Änderung gebracht. Denn nach § 248a StGB n. F. ist es nur für die „Fälle des § 242“ von Bedeutung, ob die gestohlenen Sachen „geringwertig“ gewesen sind, nicht aber für die in § 252 StGB gesondert behandelten Fälle des räuberischen Diebstahls (so auch Dreher StGB 34. Aufl. § 248a Anm. 2; Lackner StGB 9. Aufl. § 252 Anm. 2).

b) Die Jugendkammer hat in den Fällen I 17 und 18, da der Angeklagte gegen seine Opfer auf öffentlichem Straßengrund vorgegangen ist, jeweils auch den § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB als verletzt bezeichnet. Sie hätte danach von versuchter schwerer räuberischer Erpressung (Fall 17) und von schwerem räuberischem Diebstahl (Fall 18) sprechen können und müssen, da in § 250 StGB nicht nur Strafzumessungsgründe, sondern tatbestandsmäßig Qualifikationsmerkmale aufgestellt sind. Insoweit ist die am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Neufassung des Strafgesetzbuchs von Bedeutung. Denn die bisherige, für den „Straßenraub“ maßgebende Nr. 3 des § 250 Abs. 1 StGB a. F. ist nicht übernommen, sondern ersatzlos beseitigt worden.

Demgemäß muss in der Urteilsformel unter I 2 (beim Schuldspruch für den Angeklagten Hartmann) bei der Aufzählung der angewandten Vorschriften der § „250 I Nr. 3“ gestrichen werden.

2. Die Revision meint, das Landgericht habe „nicht ausreichend berücksichtigt, dass ... bei sämtlichen Taten Alkohol im Spiel gewesen“ sei. Das Landgericht hätte in mehr Fällen als nur – wie geschehen in den Fällen I 4 und 5 – dem Angeklagten einen alkoholbedingten Ausschluss seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) zugute halten müssen.

Das Landgericht hat jedoch den Einfluss von Alkohol bei den Straftaten des Angeklagten H██████ ausreichend berücksichtigt. Es hat allgemein hervorgehoben, dass „vorwiegend“ die Taten „während einer Zechtour“ begannen (UA S. 38). Nur für die Fälle I 4 und 5 hat es nicht ausschließen können, dass die Verantwortlichkeit des Angeklagten ████████ bei Begehung der Straftaten infolge Alkoholgenusses beseitigt war. Für die Fälle I 26 und 35 hat es dem Angeklagten eine erhebliche Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) zugute gehalten. In allen übrigen Fällen hat es sich in der ihm allein obliegenden tatrichterlichen Würdigung davon überzeugt, dass die Verantwortlichkeit des Angeklagten nicht ausgeschlossen oder erheblich vermindert war. Für einige Fälle, in denen besonderer Anlass zu dieser Prüfung gegeben war (z. B. wegen der Einlassung des Angeklagten und seiner Mittäter oder wegen Art und Maß des vorausgegangenen Alkoholgenusses), hat es ausdrücklich dargelegt, aus welchen Gründen es die Verantwortlichkeit des Angeklagten nicht für ausgeschlossen oder erheblich vermindert gehalten hat (Fälle 20 und 21 – UA S. 14 –, 36 – UA S. 21 –, 37 – UA S. 22 – und 38 – UA S. 23 –).

3. In den Fällen I 4, 19 und 35 des angefochtenen Urteils hat der Senat das Verfahren gegen den Angeklagten ██████ mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 StPO vorläufig eingestellt. Das bedingt eine entsprechende Einschränkung des Schuldspruchs.

4. Den Diebstahl im Falle I 12 hat der Angeklagte Hartmann den Urteilsfeststellungen zufolge (UA S. 9) „zusammen mit dem anderweitig verfolgten Jürgen L███████“ begangen. Demgemäß ist Hartmann a. a. O. des gemeinschaftlichen Diebstahls in einem schweren Falle schuldig befunden worden.

Bei der Zusammenstellung der Einzelschuldsprüche (UA S. 37) und offensichtlich demgemäß in der Urteilsformel ist aber der Fall 12 nicht – wie die Fälle 19, 20 und 35 – als „vollendeter gemeinschaftlicher Diebstahl“, sondern – wie der Fall 11 – als vollendeter, in Einzeltäterschaft begangener Diebstahl behandelt worden.

Der Senat berücksichtigt auch dies bei der (gemäß den vorstehenden Nummern 1 und 3 ohnehin gebotenen) Änderung der Urteilsformel.

5. Bedenken könnten an sich insoweit bestehen, als in den Fällen I 36 und 37 jeweils Tateinheit zwischen der Unfallflucht und den übrigen Straftatbeständen angenommen worden ist. Darauf braucht aber nicht weiter eingegangen zu werden, weil hier der Angeklagte durch die Annahme von Tateinheit nicht beschwert sein kann.

II. Im Strafausspruch muss das angefochtene Urteil bestehen bleiben. Er wird weder von den Änderungen erfasst, die nach den vorstehenden Ausführungen geboten sind, noch ist er sonst von einem Rechtsirrtum beeinflusst.

1. a) Dass in den Fällen I 17 und 18 der Urteilsgründe nicht mehr der § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB a. F. zu Lasten des Angeklagten verwendet werden kann (vgl. oben I 1b), betrifft an sich das Maß des von ihm begangenen Unrechts. Zwar gelten bei der Festsetzung einer Jugendstrafe die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts nicht (§ 18 Abs. 1 Satz 2, § 105 Abs. 1 JGG). Der Tatrichter darf aber grundsätzlich bei der Festsetzung einer Jugendstrafe die gesetzliche Bewertung der größeren oder geringeren Schwere des in einer Straftat hervorgetretenen Unrechts, die in der Strafdrohung des allgemeinen Strafgesetzes ihren Ausdruck gefunden hat, nicht unbeachtet lassen (BGH, Urteile vom 25. Januar 1972, 4 StR 541/71 – NJW 1972, 693 – und vom 16. August 1973, 4 StR 345/73).

Deswegen wird vom Revisionsgericht gemäß § 2 StGB, § 354a StPO die für eine bestimmte Straftat verhängte Jugendstrafe regelmäßig aufgehoben werden müssen, wenn durch ein nach dem tatrichterlichen Urteil in Kraft getretenes Gesetz die Strafdrohung für diese Straftat erheblich herabgesetzt worden ist. Zu beachten ist aber, dass im Bereich des Jugendstrafrechts, weil dort eben die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts nicht gelten, der gesetzlichen Strafdrohung doch nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt und dass der Tatrichter bei der Bemessung einer Jugendstrafe die für den Täter maßgebenden erzieherischen Gesichtspunkte ausschlaggebend sein lassen muss (vgl. das erwähnte Urteil vom 16. August 1973).

Das hat in der vorliegenden Sache die Jugendkammer bei der Bemessung der Jugendstrafe für den Angeklagten Hartmann getan. Sie hat bei der Beurteilung der Fälle I 17 und 18, wenn sie auch bei den in Betracht kommenden Gesetzesvorschriften den § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB erwähnt hat, in der Urteilsformel und in den Urteilsgründen nicht einmal davon gesprochen, dass es sich um versuchte schwere räuberische Erpressung und um schweren räuberischen Diebstahl handele. Die Jugendkammer hat bei der Bestimmung des Mindest- und des Höchstmaßes der für notwendig erachteten Jugendstrafe von unbestimmter Dauer im Hinblick auf die bei den einzelnen Taten aufgewendete „kriminelle Energie“ die versuchte räuberische Erpressung und den räuberischen Diebstahl „besonders bewertet“ (UA S. 40). Damit hat sie die zutreffende Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass für das Maß der Einheitsstrafe diese beiden Gewalttaten einen größeren Einfluss haben müssen als jede einzelne der zahlreichen Diebstahlstaten. Für das Maß der kriminellen Energie ist es aber bei der Sachlage der Fälle I 17 und 18 ohne jede Bedeutung, ob der heranwachsende Angeklagte seine jugendlichen Opfer auf einer (vielleicht ganz abseits gelegenen und menschenleeren) öffentlichen Straße oder an einer anderen Stelle (z. B. auf einem Schulhof oder in einem privaten Hofraum) angegriffen hat. Deswegen kann hier die Klarstellung, dass der § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zu den verletzten Vorschriften gehört, nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs führen.

b) Dass der Senat das Verfahren in den Fällen I 4, 19 und 35 – den drei weitaus am leichtesten liegenden von 24 dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten – eingestellt hat, berührt das Maß des hier zu beurteilenden Gesamtunrechts nur ganz unwesentlich. Dafür, ob und in welcher Höhe Jugendstrafe geboten ist, ist nach den maßgebenden erzieherischen Gesichtspunkten der Wegfall dieser drei geringfügigen Delikte ohne Bedeutung.

Dass die gemäß den obigen Ausführungen (I 4) gebotene Änderung der Fassung des Schuldspruchs im Falle I 12 der Urteilsgründe den Strafausspruch nicht beeinflussen kann, liegt auf der Hand.

2. Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Jugendkammer habe „den Angeklagten ██████ nach seiner Persönlichkeit und nach seinen Tatbeiträgen unangemessen schwer bestraft“. Die Jugendkammer hat vielmehr die Persönlichkeit, die Entwicklung und die Verhältnisse des Angeklagten Hartmann sowie das von ihm begangene Unrecht sehr eingehend gewürdigt (UA S. 35 bis 41). In richtiger Anwendung des Gesetzes hat sie sich bei der ihr allein obliegenden tatrichterlichen Würdigung auf den Standpunkt gestellt, dass Jugendstrafe von unbestimmter Dauer (Mindestmaß 1 Jahr 3 Monate, Höchstmaß 3 Jahre 3 Monate) die notwendige und angemessene, insbesondere unter erzieherischen Gesichtspunkten gebotene Strafe sei. Vom Angeklagten selbst – und das ist gerade der erzieherische Sinn der Jugendstrafe von unbestimmter Dauer – hängt es nunmehr ab, durch seine weitere Entwicklung und sein Gesamtverhalten klarzumachen, ob er nach Ablauf des festgesetzten Mindestmaßes der Jugendstrafe in die Freiheit entlassen werden kann oder ob es notwendig ist, dass länger und möglicherweise bis zum festgesetzten Höchstmaß mit den Mitteln des Strafvollzugs auf ihn eingewirkt wird. Besonders betont werden muss hier, dass die Auffassung der Revision offensichtlich verfehlt ist, im Falle des Angeklagten H██████ wäre „allenfalls mit einer Jugendstrafe von 1/2 Jahr auszukommen“ gewesen.

3. Eine Entscheidung über die Anrechnung der seit dem Tage des landgerichtlichen Urteils erlittenen weiteren Untersuchungshaft ist im Hinblick auf § 52a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 JGG n. F. nicht erforderlich.