BGH: Teilaufhebung wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den zur Zeit arbeitslosen Franz Bruno ███, geboren ████████ 1901 in ███, wegen Verbrechens gegen § 175a StGB

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hörchner Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Hille Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom [REDACTED] 1951, soweit der Angeklagte wegen versuchter Verbrechen nach § 175a Ziffer 3 StGB verurteilt worden ist, im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Gesamtstrafen samt den insoweit zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen. Soweit Aufhebung erfolgt, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines vollendeten und eines versuchten Verbrechens nach § 175a Ziffer 3 StGB, begangen vor dem 15. September 1949, zu einer Gesamtstrafe von 7 Monaten, und wegen eines vollendeten und eines versuchten Verbrechens nach § 175a Ziffer 3 StGB sowie wegen Unterschlagung, begangen nach dem 15. September 1949, zu einer Gesamtstrafe von 8 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt worden. Die gemäß § 301 StPO auch zugunsten des Angeklagten wirkende Revision der Staatsanwaltschaft, die eine Aufhebung des gesamten Urteils zwecks erneuter Verhandlung erstrebt, hat nur teilweise Erfolg.

Der Auffassung der Strafkammer, dass die öffentliche Sicherheit eine Unterbringung des für vermindert zurechnungsfähig erachteten Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt nicht erfordere, liegt ein Rechtsfehler, insbesondere ein Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze oder gegen die Denkgesetze nicht zugrunde. Die Strafkammer hat die Persönlichkeit des Angeklagten und die Gründe seiner Straffälligkeit erforscht und ist danach für den zutreffend zugrunde gelegten Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Strafhaft (RG DR 1945, 18 Nr. 4) nach der tatrichterlichen Überzeugung zu dem Ergebnis gelangt, dass weitere Straftaten der abgeurteilten Art nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Dabei hat das Gericht entgegen den Ausführungen der Revision auch keine wesentlichen Umstände außer Betracht gelassen; denn dass der Angeklagte bereits am 13. Januar 1950 von dem Schöffengericht Alfeld wegen eines fortgesetzten Betrugs, wegen Unzucht mit Männern und wegen Volltrunkenheit zu einer Gesamtstrafe von 10 Monaten Gefängnis verurteilt worden ist, dass diese Strafe auf Grund der Amnestie bedingt ausgesetzt wurde, und dass der Angeklagte im September 1949 aus der Heilanstalt entwichen war, in die er sich im Februar aus freien Stücken durch Durchführung einer Alkoholentziehungskur begeben hatte, alles das ist von der Strafkammer ausdrücklich festgestellt und somit ihrer Beurteilung zugrunde gelegt worden. Sind aber hiernach weitere strafbare Handlungen von dem Angeklagten nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten, so erfordert die öffentliche Sicherheit seine Unterbringung nicht (RGSt 69, 151; 74, 216; RG HRR 1937 Nr. 201).

Rechtlich bedenkenfrei sind die Verurteilungen wegen Unterschlagung und wegen vollendeter sowie die Schuldsprüche wegen versuchter Verbrechen nach § 175a Ziffer 3 StGB.

Winsichtlich der Strafzumessung in den beiden Versuchsfällen erkennt das Urteil indessen nicht, ob der Strafkammer vor Augen gestanden hat, dass neben der Milderungsmöglichkeit aus § 51 Abs. 2 StGB, von der ersichtlich Gebrauch gemacht worden ist, die Zulässigkeit einer weiteren Strafmilderung gemäß §§ 43, 44 StGB bestand (vgl. Urt. v. 10.5.1951 – 4 StR 35/51).

Von Rechtsirrtum beeinflusst ist schließlich die Gesamtstrafenbildung.

Die Strafkammer hat zwei getrennte Gesamtstrafen gebildet, weil die Fälle ████████ und ███████ (6 Monate Gefängnis) vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 liegen; sie legte ferner der Anrechnung der Untersuchungshaft die Auffassung zugrunde, dass nur die Gesamtstrafe anzurechnen sei, die sie für die nach dem 15. September 1949 begangenen Taten gebildet hat. Beides ist rechtsirrig.

Da eine Gesamtstrafe für die vor dem 15. September 1949 begangenen Taten 6 Monate nicht überstieg, konnte gemäß § 4 Abs. 1 Straffreiheitsgesetz insoweit keine Einstellung des Verfahrens, sondern nur ein bedingter Erlass in Betracht kommen. Das Gesetz überließ einmal die Entscheidung darüber, ob die Strafe bedingt erlassen hat, nicht dem erkennenden Gericht, sondern der Vollstreckungsbehörde und dem Vollstreckungsgericht (BGH Urt. v. 19.6.1951 – 1 StR 223/51). Zudem hatte der Angeklagte seit dem 15. September 1949 weitere Verbrechen und ein vorsätzliches Vergehen verübt und somit nach § 2 Abs. 2 StraffreiheitsG den bedingten Straferlass überhaupt verwirkt. Das Straffreiheitsgesetz vermag daher eine geteilte Gesamtstrafenbildung, d.h. ein Abweichen von der Vorschrift des § 74 StGB, nicht zu rechtfertigen (BGH Urt. v. 5.4.1951 – 4 StR 65/51).

Indessen ergibt sich die Notwendigkeit, zwei Gesamtstrafen zu bilden, aus einem anderen Gesichtspunkt. Als der Angeklagte am 13. Januar 1950 von dem Schöffengericht in Alfeld verurteilt wurde, hatte er die Fälle █████ und ██████, und nur diese, bereits begangen. Die von dem Schöffengericht erkannte Strafe war noch nicht verbüßt, als das angefochtene Urteil erging. Aus dem von der Strafkammer für die Fälle ██████ und ██████████ sowie aus den vom Schöffengericht in Alfeld ausgeworfenen Einzelstrafen (RGSt 6, 285; 44, 302) war daher von der Strafkammer gemäß § 79 StGB eine neue Gesamtstrafe zu bilden (RGSt 64, 413). Dem steht nicht entgegen, dass andererseits die Fälle ██████ und ████ zu den späteren, in Frühjahr und Sommer 1950 begangenen Straftaten in einem dem § 74 StGB entsprechenden Verhältnis stehen. Denn da eine Gesamtstrafenbildung zwischen diesen späteren Straftaten und den vom Schöffengericht in Alfeld bereits am 13. Januar 1950 abgeurteilten nicht in Betracht kommen kann, weil sie im Gesetz nicht vorgesehen ist und zu einer durch nichts gebotenen Verkürzung des staatlichen Strafanspruchs führen würde, und da andererseits der Angeklagte zwar keinen Nachteil dadurch erleiden soll, aber auch keinen Vorteil daraus ziehen darf, dass er wegen der Fälle ██████ und ███████ nicht schon am 13. Januar 1950 mit abgeurteilt worden ist, so muss bezüglich dieser, entsprechend ihrer Tatzeit zuerst zu beurteilenden Fälle die Behandlung nach § 79 StGB den Vorrang haben; hinsichtlich der späteren Straftaten ist gemäß § 74 StGB eine besondere Gesamtstrafe zu bilden (RGSt 4, 533; RG Rspr 6, 292).

Der Oberbundesanwalt hat Aufhebung und Zurückverweisung beantragt.