Zuhälterei: Gesamtstrafenbildung bei früheren Gesamtstrafen; Teilaufhebung und Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Schlosser Werner H ██ aus █████████, geboren am █████ 1937 in ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Zuhälterei

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████ der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. █████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 11. Juli 1962 wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Zuhälterei zu zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis verurteilt und die Polizeiaufsicht zugelassen. Der Angeklagte hat das Urteil mit der Sachrüge angefochten. Das Rechtsmittel ist nur in einem Nebenpunkt begründet.

1. Der Schuldspruch wegen ausbeuterischer Zuhälterei wird durch die Feststellungen getragen. Danach hat sich der Angeklagte am 13. August 1960 mit der damals von einem anderen Mann schwangeren Prostituierten Inge ██ verlobt. Ende August 1960 hatte diese eine Fehlgeburt. Ab Herbst 1960 – und zwar spätestens ab Anfang November (S. 8/9 UA) – bis zu seiner Festnahme am 27. Dezember 1961 lebte der Angeklagte von dem Dirnenlohn seiner Verlobten. In dieser ganzen Zeit ist er keiner bezahlten Arbeit nachgegangen.

a) Die Revision greift diese letzten Feststellungen mit Ausführungen an, die sich im Ergebnis nur unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung richten.

Es trifft zwar zu, dass der Angeklagte vor Gericht nicht anzugeben brauchte, für welche Firmen er in der Zeit vom Herbst 1960 bis zu seiner Festnahme im Dezember 1961 angeblich als selbständiger Vertreter gearbeitet hat. Das hinderte das Landgericht aber nicht, aus der Tatsache, dass der Angeklagte „auch auf wiederholtes Befragen und eingehende Vorhalte nicht in der Lage war, auch nur eine Firma anzugeben, für die er tätig gewesen sein soll“, den Schluss zu ziehen, der Angeklagte habe keine nennenswerte Arbeitstätigkeit ausgeübt und keine wesentlichen Einnahmen aus Arbeit erzielt. Dabei durfte die Strafkammer entgegen der Meinung der Revision auch verwerten, dass der Angeklagte in seiner Einkommenssteuererklärung für das Jahr 1960 als einzige Tätigkeit eine vorübergehende Arbeit als freier Handelsvertreter für die ██ ███████ GmbH & Co. KG im August 1960 angegeben hat, dass er in früheren Strafverfahren erklärt hat, von Januar bis April 1961 ohne Arbeit gewesen zu sein, dass er während seiner Aufenthalte in Frankreich und Italien (20. Mai bis Anfang Juni 1961 und Juli/August 1961) in Geldverlegenheit und auf erhebliche Überweisungen der ██ angewiesen war und dass er sich von Ende Juni bis Mitte Juli 1961 mit Inge ███ urlaubshalber in Italien aufhielt.

Aus der Wendung S. 4 UA, der Angeklagte sei ab Ende August 1960 „keiner nachweisbaren Arbeit“ nachgegangen, kann nicht gefolgert werden, das Landgericht habe dem Angeklagten rechtsirrig die Beweislast aufgebürdet. Die folgenden Urteilsausführungen schließen diesen Verdacht mit Sicherheit aus; so insbesondere die abschließende Bemerkung S. 6 UA, die Kammer sei der „sicheren Überzeugung“, dass der Angeklagte von Ende August 1960 ab keiner Arbeit mehr nachging.

b) Auch die Erwägungen, aus denen die Strafkammer zu dem Ergebnis gekommen ist, der Angeklagte habe im August 1960 nicht über 5.000 DM, sondern allenfalls über insgesamt 1.900 DM Ersparnisse verfügt (S. [REDACTED] UA), bewegen sich im Rahmen zulässiger Beweiswürdigung. Das verkennt die Revision, wenn sie gegen die genannte Feststellung angeht, ohne wirkliche Denk- oder Erfahrungswidrigkeiten zu behaupten. Es spricht auch nichts dafür, dass sich das Landgericht der Möglichkeit, einzelne Beweisumstände anders, als im Urteil geschehen, zu deuten, nicht bewusst war oder gar nur Deutungen gelten lassen wollte, die dem Angeklagten „ungünstig sind und gerade zwingend brauchen in das Konstruktionsgebäude zu passen“. Die Schlüsse des Tatrichters sind nicht zu beanstanden; nach § 261 StPO entscheidet er über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

c) Der Grundsatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ bedeutet nicht, dass der Tatrichter der Urteilsfindung schiechthin nur die dem Angeklagten günstigsten Deutungsmöglichkeiten zugrunde legen dürfte, wie die Revision anzunehmen scheint. Das muss er nur dann, wenn er von der dem Angeklagten ungünstigeren Auslegung keine sichere Überzeugung gewinnt.

d) Nicht ausdrücklich befasst hat sich das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Angeklagten mit der Frage, ob es diesem gerade auch auf die wirtschaftlichen Vorteile seiner Verbindung mit der Dirne ankam oder ob für ihn die Pflege eines auf geschlechtliche Beziehungen gegründeten „echten Liebesverhältnisses“ im Vordergrund stand. Nach den gesamten Umständen war es jedoch von dem ausbeuterischen Willen des Angeklagten überzeugt, wenngleich es diesem bei der Strafzumessung zugute hielt, dass die Dirne ihm wegen des bestehenden Liebesverhältnisses „weitgehend entgegengekommen ist und ihm die Zuwendungen möglicherweise sogar aufgedrängt hat“ (S. 13 UA). Die Überzeugung des Landgerichts stützt sich ersichtlich auf die lange Dauer und die ungewöhnliche Höhe der dem Angeklagten zugeflossenen Geldbeträge. Der Angeklagte konnte davon seinen gesamten, im Urteil als aufwendig bezeichneten Lebensunterhalt und sogar kostspielige Vergnügungsaufenthalte an der französischen und der italienischen Riviera bestreiten. Bei dem Umfang dieser Zuwendungen erscheint es ausgeschlossen, dass das Verhältnis des Angeklagten zur Dirne nur durch seine verständliche Zuneigung zu ihr und nicht mindestens ebenso stark durch das Interesse an ihrem Unzuchtserwerb bestimmt war. Der Angeklagte hielt demnach (auch) in ihrem unzüchtigen Gewerbe zu ihr und beutete es für sich eigennützig aus (vgl. BGHSt 15, 37, 39).

2. Auch der Strafausspruch begegnet an sich keinem rechtlichen Bedenken. Fehlerhaft ist jedoch die Begründung, mit der das Landgericht davon abgesehen hat, eine Gesamtstrafe zwischen der von ihm in diesem Verfahren ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten, der durch Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 14. Februar 1962 wegen Anstiftung zum Meineid gegen den Angeklagten verhängten (Einzel-)Strafe – deren Höhe im angefochtenen Urteil nicht genannt ist – und der durch Urteil der Berufungskammer desselben Landgerichts vom 6. März 1962 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht festgesetzten (Einzel-)Strafe von zwei Monaten Gefängnis zu bilden, obwohl die dem Angeklagten jetzt zur Last gelegte Straftat im Dezember 1961 abgeschlossen war und deshalb sowohl am 14. Februar 1962 als auch am 6. März 1962 hätte mit abgeurteilt werden können. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf das Urteil BGHSt 9, 370, 383 ausgeführt, dass dann, wenn wie hier bereits früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen wurde, das zeitliche Verhältnis der damals einbezogenen frühesten Verurteilung zu der nunmehr abgeurteilten Tat maßgebend sei; sowohl in die am 14. Februar 1962 als auch in die am 6. März 1962 gebildete Gesamtstrafe seien aber die durch Urteil vom 10. November 1960 abgeurteilten Diebstähle vom 11. und 22. April 1960 einbezogen worden, während der Angeklagte das jetzt abgeurteilte Verbrechen der Zuhälterei erst im Herbst 1960 begonnen habe.

In dem angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs finden sich allerdings die von dem Landgericht gebrauchten Wendungen; sie wurden jedoch von der Strafkammer missverstanden. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat damals die Gesamtstrafenbildung des Tatrichters unter Hinweis auf Urteile des Reichsgerichts beanstandet und ausgeführt, da keine der jetzt abgeurteilten Straftaten vor dem 1. Juni 1951 als „der für die Gesamtstrafenbildung entscheidenden Verurteilung“ begangen sei, hätten „weder die Gesamtstrafe ... vom 16. Januar 1952 noch eine der ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen“ zur neuen Gesamtstrafenbildung herangezogen werden dürfen; vielmehr sei aus den Einzelstrafen für die neu abgeurteilten Taten eine selbständige Strafe zu bilden (a. a. O. S. 384).

Das war unter der vom 2. Strafsenat unterstellten Voraussetzung richtig, dass die am 16. Januar 1952 abgeurteilten drei Betrugstaten vor dem Urteil vom 1. Juni 1951 begangen worden sind und deshalb schon damals hätten mit abgeurteilt und in eine Gesamtstrafe einbezogen werden können. Für diesen Fall, aber auch nur für ihn, galt die vom Landgericht auch für seine Entscheidung als richtungweisend angesehene Wendung, dass dann, wenn schon früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen wurde, „das zeitliche Verhältnis der dort einbezogenen frühesten Verurteilung zu den jetzt abgeurteilten Taten maßgebend ist“. Dass das Urteil des 2. Strafsenats a. a. O. so auszulegen ist, ergibt sich aus dem zweiten Absatz der Gründe S. 384. Dort wird gesagt, dass die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn schon die Gesamtstrafe vom 16. Januar 1952 rechtlich fehlerhaft gebildet worden sein sollte. Das lasse sich dem Urteil des Landgerichts nicht entnehmen, da die Tatzeiten der am 16. Januar 1952 abgeurteilten Straftaten nicht angegeben seien. Treffe es zu, so bemerkt der Senat abschließend, dann würde die Rechtskraft des früheren Urteils (vom 16. Januar 1952) die Strafkammer nicht hindern, nun zur Bildung „einer dem Gesetz entsprechenden Gesamtstrafe“ die Strafen anders zusammenzufassen.

Das Urteil BGHSt 9, 379 ff. hat demnach nichts an dem anerkannten Rechtsgrundsatz geändert, dass, wenn eine oder einige von mehreren abzuurteilenden (selbständigen) Straftaten vor einer früheren Verurteilung begangen wurde(n), die damals ausgesprochene Gesamtstrafe – falls sie noch nicht völlig verbüßt ist – aufzulösen und gemäß § 79 StGB eine neue Gesamtstrafe aus den der alten Gesamtstrafe zugrunde liegenden Einzelstrafen und der (den) Strafe(n) zu bilden ist, die im jetzigen Urteil für die vor dem früheren Urteil begangene(n) Straftat(en) ausgewiesen wird (werden). Daneben ist gemäß § 74 StGB eine zweite Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen zu bilden, die im jetzigen Urteil für mehrere nach dem früheren Urteil begangene Straftaten verhängt werden (u. a. BGH 4 StR 521/51 vom 4. Oktober 1951; 4 StR 35/61 vom 14. April 1961, nicht veröffentlicht).

Aus dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes: Das jetzt abgeurteilte Verbrechen der Zuhälterei endete im Dezember 1961. Es hätte daher bereits am 14. Februar 1962 mit abgeurteilt werden können. Wäre das geschehen, so hätte gemäß § 74 StGB eine Gesamtstrafe aus der dafür ausgeworfenen Einzelstrafe von zwei Jahren drei Monaten Gefängnis und der damals weiter für die Anstiftung zum Meineid verhängten Einzelstrafe (deren Höhe ist im angefochtenen Urteil nicht angegeben) gebildet werden müssen, falls dieses Verbrechen nach dem 10. November 1960 begangen worden sein sollte und daher mit den durch die Urteile von diesem Tage und vom 31. Oktober 1961 ausgesprochenen Einzelstrafen nicht in eine Gesamtstrafe hätte einbezogen werden dürfen. Unter dieser zeitlichen Voraussetzung hätte das jetzt erkennende Landgericht die durch Urteil vom 6. März 1962 gebildete, noch nicht vollständig verbüßte Gesamtstrafe auflösen und zwei neue Gesamtstrafen bilden müssen:

a) Eine Gesamtstrafe aus den für die Anstiftung zum Meineid und die Zuhälterei ausgesprochenen Einzelstrafen; in diese Gesamtstrafe wäre auch die Einzelstrafe für das am 6. März 1962 im Berufungsverfahren abgeurteilte Vergehen nach § 170b StGB einzubeziehen gewesen, falls auch dieses Vergehen nach dem 10. November 1960 begangen wurde.

b) Eine zweite Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen, die in den Urteilen vom 10. November 1960 und vom 31. Oktober 1961 für die vor dem 10. November 1960 begangenen Diebstähle und die vor diesem Zeitpunkt verübte gefährliche Körperverletzung verhängt wurden.

3. Das hat das Landgericht verkannt. Die Sache ist daher zur erneuten Prüfung einer Gesamtstrafenbildung zurückzuverweisen.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung, wie erörtert, zwei Gesamtstrafen bilden, so wird es zu beachten haben, dass sie zusammen die Summe der im Urteil vom 6. März 1962 gebildeten Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten Gefängnis und der jetzt ausgesprochenen Einzelstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis nicht überschreiten dürfen (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO; vgl. BGHSt 15, 164).