Gewohnheitsverbrecher: Unterschlagungsstrafe und Gesamtstrafe wegen § 20a StGB aufzuheben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Elektriker Karl D, geboren ███████████ 1923 in ██████████ ██, zur Zeit in Untersuchungshaft i. a. S., wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

I. Die Revision des Angeklagten ██████████ gegen das Urteil des Landgerichts Hagen vom 13. Mai 1968 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte ███ wegen Unterschlagung verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe des Angeklagten █████████.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen vier einfacher Diebstähle im Rückfall, eines schweren Diebstahls im Rückfall und einer Unterschlagung zur Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf vier Jahre aberkannt. Von der Verhängung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil in vollem Umfang an. Diejenige der Staatsanwaltschaft ist „auf das Strafmaß, insbesondere auf die Entscheidung zu § 42 e StGB“ beschränkt.

I. Die Revision des Angeklagten kann keinen Erfolg haben.

1. Die verfahrensrechtlichen Bedenken des Revisionsführers gegen das Zustandekommen der Feststellungen des Landgerichts sind unbegründet. Der Tatrichter braucht nicht, sofern er nicht durch Anträge oder besondere Einwendungen dazu genötigt wird, im einzelnen darzulegen, auf welchem Wege er zu bestimmten Feststellungen gelangt ist. Insbesondere hat das Revisionsgericht nicht zu prüfen, ob die Feststellungen im Urteil mit dem übereinstimmen, was die Sitzungsniederschrift über den Inhalt der Aussagen ergibt (BGH NJW 1966, 63). Welche Feststellungen getroffen werden können, haben die sämtlichen Mitglieder des erkennenden Gerichts (Berufsrichter und Schöffen) bei der Urteilsberatung nicht auf Grund der Sitzungsniederschrift, sondern auf Grund ihrer Wahrnehmungen über die Aussagen der Verfahrensbeteiligten und über den sonstigen „Inbegriff der Verhandlung“ (§ 261 StPO) zu prüfen, und die berufsrichterlichen Mitglieder, die das Urteil zu unterzeichnen haben (§ 275 Abs. 2 StPO), tragen die alleinige Verantwortung dafür, dass die schriftlichen Urteilsgründe dem Ergebnis der Urteilsberatung entsprechen; durch die Sitzungsniederschrift wird demgegenüber nur Beweis für die „Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten“ erbracht (§ 274 StPO).

2. Sachlich-rechtlich enthalten die Feststellungen des angefochtenen Urteils über die Täterschaft und die Schuld des Angeklagten keine Widersprüche oder Unklarheiten. Es kann insbesondere nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden, dass das Landgericht sich davon überzeugt hat, dass der Angeklagte im Fall I 1 der Urteilsgründe zusammen mit dem Mitangeklagten K. als Mittäter handelnd den Karton mit Trinkwasser-Haushaltsfiltern sich zugeeignet hat.

Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch in allen Punkten.

3. Die Rückfallvoraussetzungen sind hinsichtlich der Diebstähle ebenfalls rechtlich einwandfrei festgestellt.

4. Die formellen Voraussetzungen der Verurteilung des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers gemäß § 20 a Abs. 1 StGB liegen vor, wie das Landgericht den Urteilsfeststellungen zufolge zu Recht ausgesprochen hat (UA S. 11 oben).

5. Nach den Urteilsfeststellungen ist es auch sachlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Angeklagten jetzt wieder, wie es bereits das Landgericht Wuppertal mit rechtskräftigem Urteil vom 13. August 1959 getan hatte, hinsichtlich der Diebstähle als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt hat. Das Landgericht hat sich auf Grund der „vielen Vorstrafen“ des Angeklagten, die im Urteil (UA S. 3 und 4) wenn auch kurz, so doch nach Art und Beweggrund ausreichend dargestellt sind, sowie seiner „erneuten“, jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten ohne Rechtsirrtum davon überzeugt, dass der Angeklagte „einen durch Übung erworbenen Hang zu Eigentumsdelikten besitzt“ (UA S. 11). Diese Beurteilung wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich nach der Auffassung des Landgerichts „die hier abgeurteilten Fälle nach Art und Schwere mehr als Gelegenheitstaten darstellen“ (UA S. 13). Ob diese Auffassung frei von Rechtsirrtümern ist, wird nachstehend (Abschn. II Nr. 2 a. E.) bei der Würdigung der Revision der Staatsanwaltschaft zu erörtern sein.

Jedenfalls hat das Landgericht klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den hier zur Aburteilung stehenden Diebstählen auch nach seiner Meinung nicht um von dem vorhandenen verbrecherischen Hang ganz unabhängige Gelegenheitstaten handelt. Der Angeklagte hätte bei der ihm möglichen „genügenden Willensanspannung“ die seinem verbrecherischen Hang entsprungenen Diebstähle durchaus vermeiden können. Auch sind nach der Überzeugung des Landgerichts in Zukunft weitere Straftaten des Angeklagten als Ausfluss eben dieses Hanges zu erwarten (UA S. 12/13). Ein Täter, der einen Hang zur Begehung bestimmter Straftaten besitzt, kann diesem Hang auch dann erliegen, wenn er die Straftaten nicht nach Art eines Berufsverbrechers mit Vorbedacht plant, sondern wenn sich ihm, mehr oder minder zufällig, eine günstige Gelegenheit bietet. Dann ist der Täter, wenn von ihm im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung gerade wegen seiner Willensschwäche weitere erhebliche Straftaten der bisher begangenen Art zu erwarten sind, als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu verurteilen (RGSt 72, 259; 73, 44, 46; BGH LM Nr. 14 a zu § 20 a StGB).

6. Die Strafzumessungserwägungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Der Ausspruch über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ist gleichfalls rechtlich einwandfrei begründet. Dass das Landgericht von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat, beschwert den Angeklagten nicht.

Nach allem muss daher die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen werden.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, greift das Urteil aus sachlich-rechtlichen Gründen an. Sie hat den mit der Beschränkung des Rechtsmittels erstrebten Erfolg.

1. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte einen durch Übung erworbenen Hang „zu Eigentumsdelikten“ besitzt (UA S. 11 unten). Es hat den Angeklagten gleichwohl wegen der Unterschlagung, deren Eigenschaft als „Eigentumsdelikt“ nicht zu bezweifeln ist, nur zu einer Strafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Das entspricht mangels näherer Begründung nicht dem § 20 a Abs. 1 StGB.

Freilich ist es möglich, dass sich eine beim Angeklagten vorhandene Gewohnheit, ein durch Übung erworbener Hang, nur auf die Begehung von Diebstählen und nicht auch zugleich auf die Ausführung anderer Eigentumsstraftaten erstreckt. Darüber muss aber eine unmissverständliche, widerspruchsfreie Feststellung getroffen werden.

Der Strafausspruch hinsichtlich der Unterschlagung muss hiernach aufgehoben werden.

2. Die Bemessung der übrigen Einzelstrafen ist von der Festsetzung der Einzelstrafe für die Unterschlagung nicht berührt worden. Sie ist auch unabhängig davon, ob der Angeklagte nach der Verbüßung der zu bildenden Gesamtstrafe in Sicherungsverwahrung zu nehmen ist oder nicht.

Infolge des Wegfalls einer Einzelstrafe muss jedoch zwangsläufig der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Das Landgericht, an das die Sache zurückverwiesen wird, wird nunmehr eine Gesamtstrafe aus den in der vorliegenden Sache verhängten oder (bezüglich der Unterschlagung) zu verhängenden Einzelstrafen und den Einzelstrafen, die durch das inzwischen ergangene und rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Münster vom 17. Juli 1968 festgesetzt worden sind, gemäß § 79 StGB zu bilden haben.

3. Durch die Aufhebung der bisherigen Gesamtstrafe erhält das Landgericht zugleich auch die Gelegenheit, die Frage erneut zu prüfen, ob der Angeklagte in Sicherungsverwahrung zu nehmen ist. Mit Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft die Erwägungen, aus denen das Landgericht die Sicherungsverwahrung des Angeklagten abgelehnt hat.

Die Strafkammer ist bei ihrer „Prognose über die Gefahrlichkeit des Angeklagten nach Verbüßung der jetzt erkannten Strafe“ (UA S. 12) nicht von allenthalben zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen und hat nicht alle dafür bedeutsamen Umstände gewürdigt. Der Senat hat zu dieser Frage mit seinem in der Sache 4 StR 67/68 ergangenen Urteil vom 5. April 1968 (NJW 1968, 1484) wie folgt Stellung genommen:

Wird der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt, so hängt die Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 42 e StGB allein davon ab, ob die öffentliche Sicherheit diese Maßregel erfordert. Das ist dann der Fall, wenn wahrscheinlich ist, dass der Angeklagte nach Verbüßung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe den Rechtsfrieden wieder erheblich stören wird, und wenn dies nicht durch mildere Mittel verhindert werden kann (RGSt 68, 149, 157; BGHSt 1, 66, 67). „Wahrscheinlich“ ist eine solche Störung, wenn sie ernsthaft zu besorgen ist (BGH 5 StR 526/66 vom 15. November 1966; 4 StR 653/67 vom 16. Februar 1968).

Für die Frage, ob in diesem Sinne von dem Angeklagten weitere Straftaten erheblichen Gewichts „ernsthaft zu besorgen“ sind, kommt es nicht entscheidend darauf an, dass er „nicht den Eindruck eines völlig gewissenlosen und uneinsichtigen Berufsverbrechers“ gemacht hat (UA S. 12). Das Landgericht hat zu Recht (s. vorstehend Abschn. I Nr. 5) den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt, obwohl er gerade bei den jetzt zur Aburteilung stehenden Taten nicht diesen Eindruck gemacht, sondern „gearbeitet und nur bei Gelegenheit von Fahrten die Diebstähle begangen“ hat. Es hätte erörtern müssen, welche Umstände dafür und dagegen sprechen, dass der Angeklagte nach Verbüßung seiner Strafe die „genügende Willensanspannung“ zur Befreiung von seinem verbrecherischen Hang vornehmen werde, zu welcher ihn das Landgericht für „durchaus in der Lage“ hält (UA S. 12/13), die er aber bisher eben unterlassen hat. In diesem Zusammenhang – und nicht bloß bei der Beurteilung des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers und bei der Strafzumessung – hätte das Landgericht darauf eingehen müssen, dass der Angeklagte, von früheren Gefängnisstrafen abgesehen, in den Jahren 1950 bis 1959 bereits viermal jeweils wegen Diebstahls zu mehrjährigen Zuchthausstrafen verurteilt wurde und dass er schon bei der letzten dieser Verurteilungen im Jahre 1959 als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher erachtet worden ist.

Das Landgericht wird nunmehr bei dieser Prüfung, die eine umfassende Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Täters und damit aller für die Entscheidung auch der Frage des § 42 e StGB bedeutsamen Umstände erfordert (BGHSt 1, 94, 99), auch zu berücksichtigen haben, dass der Angeklagte durch das inzwischen ergangene und rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts Münster vom 17. Juli 1968 wegen zahlreicher weiterer Diebstähle, die er um die gleiche Zeit wie die hier zur Aburteilung stehenden begangen hat, ebenfalls als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu einer mehrjährigen Zuchthausstrafe verurteilt worden ist.

Übrigens leuchtet auch die Auffassung, die jetzt abgeurteilten Diebstähle hätten sich „nach Art und Schwere mehr als Gelegenheitstaten“ dargestellt (UA S. 13), nicht ohne weiteres voll ein. Jedenfalls der schwere Diebstahl im Falle II der Urteilsgründe (UA S. 7), die zeitlich erste der hier zur Aburteilung stehenden Straftaten, kann schwerlich als bloße Gelegenheitstat in dem hier erörterten Sinn angesehen werden. Dass der Angeklagte nur deswegen, weil er an einem Haus ein Fenster offenstehen sah, von einem Nachbargrundstück eine Leiter herbeiholte und mit deren Hilfe in Diebstahlsabsicht in das Haus einstieg, deutet kaum auf bloße Willensschwäche hin.

4. Mit der Aufhebung der Gesamtstrafe entfällt der Ausspruch über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte. Auch darüber wird das Landgericht neu zu befinden haben.

Rotberg Bortzler Mayr Bundesrichter Hürxthal Dr. Sanders ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.